Sentencia CIVIL Nº 153/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 429/2021 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00153/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono:981 182082/ 182083 Fax:981 182081

Correo electrónico:seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: IS

N.I.G.15030 42 1 2020 0005541

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000379 /2020

Recurrente: Angelica

Procurador: DIEGO RAMOS RODRIGUEZ

Abogado: HUGO ALBERTO VILABOA LOPEZ

Recurrido: I.M.Q. SAN RAFAEL, S.A., MAPFRE ESPAÑA, S.A., Jose Manuel

Procurador: JORGE BEJERANO PEREZ, ANA MARTA BAAMONDE HURTADO

Abogado: JULIO LOPEZ TABOADA, RUBEN VEIGA VAZQUEZ

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García

D. César González Castro

En A Coruña, a 21 de abril 2022.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 429/2021, interpuesto contra la sentencia dictada el 15-04-2021 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de A Coruña, en los autos de P. Ordinario Nº 379/20, siendo parte como apelante-demandante: -Dª Angelica-, con DNI nº NUM000, en nombre propio y en representación de su hija -Dª Claudia-, con DNI nº NUM001, y domicilio en DIRECCION000, representadas por el procurador D. Diego Ramos Rodríguez, bajo la dirección del abogado D. Hugo Alberto Vilaboa López, y siendo parte apeladas-demandadas: - DIRECCION001.-, con CIF NUM002, y -Mapfre España, S.A.-,con CIF A-28141935, representadas por el procurador D. Jorge Bejerano Pérez, y bajo la dirección del abogado D. Julio López Taboada, como apelado-demandado: -D. Jose Manuel-, con DNI nº NUM003 y domicilio en c/ DIRECCION002 Nº NUM004 - DIRECCION003, representado por la procuradora Dª Ana Marta Baamonde Hurtado y bajo la dirección del abogado D. Rubén Veiga Vázquez; versando los autos sobre reclamación de cantidad.

Y siendo Magistrado-Ponente D. César González Castro.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha 15-04-2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 12 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo:Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de Doña Angelica, en nombre propio y en el de su hija menor de edad Doña Claudia, frente a Don Jose Manuel, DIRECCION001. y MAPFRE S.A. debo absolver y absuelvo a estos de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Se imponen las costas procesales a la parte demandante'.

Primero.-Interpuesta la apelación por Dª Angelica, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador D. Diego Ramos Rodríguez.

Segundo.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 07-09-2021, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al Procurador D. Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de Dª Angelica en nombre propio y en representación de su hija menor Claudia, en calidad de apelante-demandante, se tiene por parte al procurador D. Jorge Bejerano Pérez, en nombre y representación del DIRECCION001. y de Mapfre España, S.A., en calidad de apeladas-demandadas y se tiene por parte a la procuradora Dª Ana Marta Baamonde Hurtado, en nombre y representación de D. Jose Manuel, en calidad de apelado-demandado.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.-Por providencia de fecha 22-marzo-2022 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 05-04-2022, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- MOTIVOS DEL RECURSO

El motivo alegado por la parte recurrente, el procurador de los tribunales D. Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de Dª Angelica, es la aplicación indebida del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al existir razones para apreciar dudas de hecho en la imposición de costas.

Considera que son dudas de naturaleza objetiva y relevante, como son las que surgen de los informes médicos, los informes periciales, y del propio historial clínico, así como las contradicciones surgidas entre la parte y los peritos, entre los peritos de la demandante y los demandados, e incluso entre los propios peritos de las demandadas, entre sí, y con el propio demandado.

Entiende la parte recurrente que se trata de hechos de difícil constatación o determinación fuera del proceso, solo definitivamente conocidos mediante la actividad probatoria producida en su seno, de suerte que fuera y antes de él no podía tener clara constatación o conocerse la realidad de lo que es materia de controversia; son incluso hechos objeto y materia de pruebas de difícil o contradictoria interpretación en los que la prueba practicada admite interpretaciones diversas, sin que se haya acabado de arrojar luz plena sobre ellas.

Se afirma que se accionaba en base a una pericial de una doctora de referencia, especialista en oncología. Se han debatido varias cuestiones como el retraso en el diagnóstico, el error en el mismo y en el tratamiento pautado, además de la ausencia de información suficiente y consentimiento informado, la responsabilidad del centro sanitario y de la aseguradora.

El carácter defendible e incluso asumible de la pretensión de la actora antes del litigio se desprende del hecho de que, habiéndose asesorado debidamente, había una técnica cualificada -especialista en oncología- que le hacía ver la posible existencia de una negligencia en el demandado o, al menos, su actuación fuera de los márgenes de la «lex artis ad hoc». La complejidad del debate científico en torno a la detección y correcto diagnóstico del padecimiento del Sr. Gerardo, la fecha del mismo, su posible retraso diagnóstico, las posibilidades de que el tratamiento hubiera sido más efectivo y por tanto hubiera una pérdida de oportunidad, y las demás circunstancias médicas al caso, se ha puesto de manifiesto a lo largo del litigio, y ha tenido reflejo en la sentencia.

Después de analizar las pruebas practicadas, la recurrente concluye que el tratamiento inicialmente prestado, no fue el adecuado (lo cual la propia sentencia reconoce de forma expresa), por lo que, tras todos los avatares y complicaciones, que han tenido como consecuencia el exitus, y si bien todo ello finalmente ha resultado a vista del juzgadora quono ser responsabilidad de las demandadas apeladas, era totalmente posible en un principio permitir achacarla a éstas, pudiendo, por lo tanto, la posible responsabilidad de las demandas resultar fundada.

Segundo.- DESESTIMACIÓN DEL RECURSO BASADO EN LA IMPROCEDENCIA DE IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES ANTE LA POSIBLE EXISTENCIA DE SERIAS DUDAS DE HECHO

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

1.- El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares».

El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

2.- Dicha matización del principio general del vencimiento debe aplicarse con carácter excepcional. La ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas 'serias' y objetivas que arrojen un fundado margen de incertidumbre e imprevisibilidad sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el tribunal, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica.

3.- En las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares. Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

4.- Las dudas fácticas han de recaer sobre los hechos relevantes, que justifican las pretensiones y resistencias de las partes. Ha de tratarse de una duda objetiva, en el sentido de que no pueda liberarse de la misma el litigante vencido mediante una conducta diligente, requiriendo el proceso judicial para desvanecer la incertidumbre fáctica que cubre la efectividad de su pretensión. Se trata de dudas, en definitiva, que no pudieron ser evitadas mediante el empleo de una actitud diligente por las partes procesales. Ha de existir una gran dificultad para determinar y fijar fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión.

La apreciación de tales dudas, enervadoras del criterio legal del vencimiento, ha de llevarse a efecto de forma restrictiva, pues no dejan de ser una excepción, cuya aplicación extensiva determinaría desconocer la voluntas legislatoris, sin que quepa caer en el apriorismo de que no existen casos claros.

Una pretensión por hallarse más o menos fundada no impedirá la condena en costas, pues la teoría del vencimiento se basa también en la protección del litigante a no sufrir perjuicio a consecuencia de la formalización judicial de un conflicto, cuando su pretensión o resistencia se vea íntegramente reconocida.

En definitiva, el fundamento de tal excepción se base en que el litigio se presente como inevitable para las partes, que deban acudir a la vía judicial para dilucidar la controversia.

En tal sentido, se expresa claramente la sentencia de esta Sección 3ª, número 23/2022, de fecha 18 de enero:

'1.º) El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares». El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene», por lo que solo excepcionalmente, y para el caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de «serias dudas de hecho o de derecho», puede no hacer expresa imposición de las costas. La consecuencia natural de la desestimación de la demanda es la imposición de las costas al demandante, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes [ SSTS 9/2020, de 8 de enero (Roj: STS 7/2020 , recurso 1427/2017 ); 10 de marzo de 2015 (Roj: STS 973/2015, recurso 506/2013 ), 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013 ) y 16 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5694/2014, recurso 802/2013 )].

Si bien el precepto otorga un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar al arbitrio judicial para no imponerlas, dicha facultad está limitada a que el juzgador «aprecie, y así lo razone» dudas de hecho o de derecho. Previsión que tiene su precedente inmediato en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado [ SSTS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 14 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5992/2007, recurso 4306/2000 )]. Se configura como una facultad del juez [ SSTS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005 )]. Discrecional pero no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, aunque su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216 Ley de Enjuiciamiento Civil ; es una potestad de la juez no sometida a la solicitud de los litigantes [ STS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 )]. Alejamiento de la arbitrariedad que se refuerza en la exigencia de la exposición de cuáles son esas dudas; y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias», a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico [ STS 112/2018, de 6 de marzo (Roj: STS 724/2018, recurso 2294/2015 )].

Prueba de ello es que el término de comparación de las dudas jurídicas es la jurisprudencia recaída en casos similares. El supuesto típico es cuando sobre una cuestión no se ha pronunciado aún el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales [ STS 680/2021, de 7 de octubre (Roj: STS 3662/2021, recurso 638/2017 )]. Lo que conlleva que no pueda apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia es unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

Pese a las invocaciones de la parte apelante, el tribunal considera que no existe duda jurídica alguna sobre la consideración de usurario de un interés del 365 %. Es evidente que no se acomoda a los estándares normales de concesión de créditos.'

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO. VALORACIÓN DE LA SALA

1.- En primer lugar, se asumen y se dan por reproducidos los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia.

2.- El único pronunciamiento recurrido de la sentencia de instancia es el relativo a las costas procesales. No obstante, la parte realizada un importante esfuerzo en cuestionar la valoración probatoria realizada en la instancia, pese a no impugnar formalmente en el recurso los motivos de fondo para desestimar la demanda, para justificar la no imposición de costas por la existencia de dudas de hecho.

3.- La sentencia número 124/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 24 de 2017, resume la doctrina jurisprudencial sobre la causalidad:

'1.- Doctrina sobre causalidad.

(i) La actual corriente jurisprudencial sobre a causalidad acude en los últimos años a la imputación objetiva. La teoría de la imputación objetiva intenta superar la teoría de la causalidad adecuada, que a su vez suponía un avance sobre la teoría que resumida en la expresión latina « causa causae, causae causa » (quien es causa de la causa, es causa del mal causado). Se trata de superar así las tendencias objetivadoras, que sin ser objetivas, sí aplicaban técnicas como la inversión de la carga de la prueba, o la del riesgo por el lucro que produce, llegándose a una exacerbación de la culpa con resultado desproporcionado, imponiendo al demandado la carga de que no incurrió en ningún tipo de negligencia, lo que se rechazaba con la doctrina de que «si algo pasó, es porque algo falló».

(ii) Modernamente se vienen sosteniendo las siguientes posturas: a) El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe la inversión de la carga de la prueba cuando no está prevista legalmente (aunque en algunos casos pudiera aplicarse la regla de la facilidad probatoria). b) El artículo 1902 del Código Civil tiene un claro matiz culpabilístico, como reiteradamente está recordando la jurisprudencia más reciente. El deber de indemnizar por el daño causado a otro tiene su fundamento en la culpa, o negligencia del obligado a resarcir (salvo supuestos legales de culpa objetiva). Así, la Sala Primera del Tribunal Supremo lleva años indicando que debe explicarse siempre el 'cómo' (causalidad física, hechos probados) y el 'por qué' (causalidad jurídica) del evento dañoso para poder imputar el resultado. c) La doctrina del riesgo no resulta aplicable, sin más, en todo siniestro la teoría de la responsabilidad por riesgo o 'cuasiobjetiva', como parece pretenderse. El riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil . Riesgo lo hay en todas las actividades de la vida diaria, por lo que el Tribunal Supremo ha restringido su aplicación a los supuestos en que la actividad desarrollada genera un riesgo muy cualificado, pese a que legalmente no se considere como constitutivos de una responsabilidad objetiva [Ts. 21 de mayo del 2009 (RJ Aranzadi 3030), 10 de diciembre de 2008 (RJ Aranzadi 16 de 2009 ), 7 de enero de 2008 ( RJ Aranzadi 203 ), 30 de mayo de 2007 (RJ Aranzadi 4338)].

(iii) En la actualidad la Sala Primera del Tribunal Supremo acude a la teoría de la imputación objetiva; que en todo caso sirve para excluir la responsabilidad, y que tiene como pautas o reglas: a) Los riesgos generales de la vida: La vida tiene riesgos propios e inherentes, que son aceptados por todos. Es decir, las 'desgracias' sí existen. b) La prohibición de regreso: Encontrada una causa próxima; no debe irse más allá, más atrás, buscando causas remotas. c) La provocación: Quien provocó la situación. Sin descartar que sea el propio perjudicado porque asumiese un riesgo no justificado. d) El fin de protección de la norma, e) El incremento del riesgo, o la conducta alternativa correcta. Si el daño se habría producido igual aunque se adoptase otra conducta. f) Competencia de la víctima (hechos o situaciones que estaban en el dominio de la víctima). g) Y, en todo caso, y como cláusula cierre, la probabilidad; lo que permite excluir la responsabilidad en los supuestos de eventos altamente improbables, imprevisibles, y que a la postre nos recuerdan el caso fortuito [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2011 ( STS 2897/2011, recurso 124/2008), 14 de marzo de 2011 ( STS 1490/2011, recurso 1970/2006), 9 de febrero de 2011 ( STS 560/2011, recurso 2209/2006 ), 25 de noviembre de 2010 ( STS 6381/2010, recurso 619/2007 ), 17 de noviembre de 2010 ].

(iv) En efecto, se reafirma la sala en la sentencia número 147/2014, de 18 marzo , que: «la imputación objetiva, entendida como una cuestión jurídica susceptible de ser revisada en casación ( SSTS 30 de abril de 1998 , 2 de marzo de 2001 , 29 de abril y 22 de julio de 2003 , 17 de abril de 2007 , 21 de abril de 2008 , 6 de febrero 2012 ), comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, el riesgo general de la vida, provocación, prohibición de regreso, incremento del riesgo, consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo, y de la confianza; criterios o pautas extraídas del sistema normativo, que han sido tomados en cuenta en diversas Sentencias de esta Sala (entre las más recientes, 2 y 5 enero , 2 y 9 marzo , 3 abril , 7 junio , 22 julio , 7 y 27 septiembre , 20 octubre de 2006 , 30 de junio 2009 , entre otras).»

(v) Entre las pautas o reglas que excluyen la imputación objetiva se encuentra la relativa a la prohibición de regreso, por la que, en principio, encontrada una causa próxima, no debe irse más atrás buscando causas remotas, según ya hemos recogido.

Ahora bien, es clásica ya la doctrina jurisprudencial que mantiene que el criterio de la prohibición de regreso que justifica negar la imputación del resultado dañoso, tendrá lugar cuando en el proceso causal que desembocó en aquél, puesto en marcha por el posible responsable, se ha incardinado sobrevenidamente la conducta dolosa o gravemente imprudente de un tercero ( sentencia 11 de marzo de 1988 , entre otras), pero salvo que dicha conducta se haya visto decisivamente favorecida por la imprudencia del responsable. La intervención meramente culposa de un tercero no basta para excluir la imputación objetiva.

4.- Los argumentos iniciales de la recurrente en su demanda se apoyaban principalmente en un informe pericial de una oncóloga.

5- De la prueba practicada y de lo resuelto en la sentencia, se concluye que no ha existido un retraso diagnóstico por parte del Dr. Jose Manuel. El inicio de su cómputo debe producirse desde la fecha en la que el médico tiene la oportunidad de establecer el mismo. Este último incluso fue precoz, ya que la media diagnóstica de la dolencia diagnosticada al paciente está en unos tres meses.

Además, tal y como alega de una de las partes que se oponen al recurso de apelación, el protocolo del Hospital de Donosti para el tratamiento y diagnóstico de sarcomas de partes blandas (que adjunta la propia Dra. Candelaria con su informe), indica que 2/3 de los sarcomas debutan sin dolor, y que se pueden confundir fácilmente con lesiones musculares, sobrecargas y hematomas, de ahí su posible retraso diagnóstico.

6.- Desde un punto de vista probatorio, no se considera, con los debidos respetos, como lo más adecuado que la valoración de la praxis médica de un traumatólogo sea examinada únicamente por una médica oncóloga y que su opinión, por respetable que sea, sirva de fundamento básico para plantear una reclamación por una mala práctica médica de un traumatólogo y una pérdida de oportunidad, basándose en un retraso en el diagnóstico, error en el diagnóstico o en el tratamiento pautado e infracción del deber de información suficiente o consentimiento informado.

Un oncólogo no realiza primeras valoraciones de otro tipo de patologías que no pertenezcan a su especialidad. La evaluación previa la realiza otro profesional, ya sea un médico de atención primaria, un médico de urgencias u otro de cualquier especialidad. El diagnóstico inicial de hematoma junto el antecedente de un pinchazo vegetal semanas antes, permite considerar el diagnóstico como adecuado ab initio, a tenor de la sintomatología clínica de ese momento y la ecografía realizada. La anormal evolución posterior fue lo que llevó a indagar en otras posibilidades diagnósticas. El día 03/08/2017 se fijó un diagnóstico definitivo: un sarcoma pleomórfico indiferenciado de alto grado de malignidad que se presentó de forma atípica. una enfermedad poco frecuente, agresiva, biológicamente avanzada e incurable en el momento del diagnóstico. Apenas habían transcurrido dos meses desde la consulta inicial.

Tal y como señala la defensa de D. Jose Manuel, la ecografía inicial no evidenció datos de tumoración sólida, sino que indicaba colección (no tumoración sólida), compatible con hematoma con múltiples coágulos, cuyo origen puede ser provocado por un hematoma derivado de un pinchazo vegetal de varias semanas de evolución. Lo indicado en este tipo de supuestos es drenar el hematoma y explorar la zona, intervención realizada de urgencia el mismo día de la consulta sin que se realizara hallazgo intraoperatorio alguno que hiciera pensar en un posible origen tumoral. Por ello, nada indicaba que tuviera que realizarse una resonancia magnética nuclear (RNM).

En uno de los controles postquirúrgicos, en fecha 31/07/2017, se evidencia la aparición de un gran bultoma que en principio podría parecer una nueva recidiva hemorrágica. Es en ese momento, y debido a un curso atípico en la evolución de un hematoma, cuando se realizó una nueva ecografía y una RNM, arrojando por primera vez un resultado de sospecha de proceso tumoral. Hasta este momento no existió ningún dato que hiciera pensar que no se estaba ante un hematoma. La forma de presentación más habitual de estos tumores es la aparición de un bulto o masa. En este caso se presentó de forma atípica como hematoma. El Dr. Víctor en su informe pericial afirma ' la propia literatura especializada recuerda la imposibilidad de distinguir clínica y radiológicamente un sarcoma de un hematoma y que cuando estos tumores se presentan con sangrados (hematomas), es un dilema diagnóstico, con series de tiempos medios diagnósticos de unos 3 meses cuando en los casos de presentación típica como masa sólida no asociada a sangrado, el tiempo más precoz de diagnóstico y tratamiento es de unos 42 días'

No cabe imputar el fatal desenlace a un retraso diagnóstico de apenas 2 meses, más bien cabe considerarlo como precoz. El citado lapso temporal apenas tuvo incidencia en la supervivencia del paciente, se trataba de un tumor altamente agresivo, con escasa posibilidades de supervivencia. En ello, coinciden todos los peritos No cabe apreciar una relación de causalidad en la asistencia sanitaria prestada y el fallecimiento del Sr. Gerardo. No se ha demostrado que el resultado de muerte sea a tenor de la deficiente asistencia, ni tampoco que un diagnóstico anterior hubiese evitado el fatal desenlace.

Se ha de acudir a la doctrina de prohibición de regreso: Encontrada una causa próxima; no debe irse más allá, más atrás, buscando causas remotas.

7.- Cada uno de los consentimientos informados que figuran en la historia clínica son acordes a las intervenciones que se realizaron en cada momento. No se ha apelado dicho pronunciamiento pese a los matices se intentan introducir en relación con el tercer pronunciamiento. No cabe cuestionar el análisis probatorio del magistrado de instancia. Se considera correcto el mismo y el análisis que realiza de la actuación del traumatólogo ante la situación presentada en el quirófano:

'Entendemos que el consentimiento informado no infringe la Lex artis, y ello porque, con carácter previo a la cirugía, sólo se sospechaba de la existencia de un posible tumor, de modo que la cirugía tenía por finalidad el tratamiento de un hematoma y la objetivación de la existencia o no de una masa tumoral y la obtención de muestras para biopsia, pero tenía relación con el hematoma inicialmente diagnosticado al paciente. Es evidente que no se informaba al paciente de que se iba a realizar una tumorectación, pero creemos que, a priori, los cirujanos tampoco sabían que la iban a hacer. Fue, únicamente, como consecuencia del sangrado persistente del tumor por lo que se decidió la tumorectación, considerándose por el Tribunal que se trata de una situación inesperada, imprevista y que hubo de ser atajada en el quirófano por los facultativos que intervenían al paciente, sin que ninguna de las periciales aportadas manifiesten que la decisión adoptada en el quirófano, con las circunstancias que allí se presentaban, hubiera sido incorrecta, pues existían otros riesgos si no se cortaba la hemorragia del paciente. Considerar que el consentimiento informado que firmó el paciente vulnera la Lex artis supone también infringir la prohibición de regreso. En la intervención no estaba prevista la extracción del tumor, y tampoco ha quedado demostrado, y le correspondía hacerlo a la parte actora, que la actuación de los cirujanos hubiera sido incorrecta con el punto de partida del que partían.'

8.- Como prueba, se han practicado cinco informes médicos periciales sobre los hechos enjuiciados. De los mismos, dos lo han sido por oncólogos: el aportado con la demanda y otro emitido por un perito judicial. A instancia de las partes demandadas se han llevado a cabos dos por traumatólogos y uno por un especialista en medica legal y forense. Cuatro de ellos, han servido para sustentar la resolución de primera instancia. El único discrepante es el que ha servido para sustentar la demanda. Existencia una clara y contundente valoración técnica sobre las cuestiones planteadas.

9.- No se puede objetar el diagnóstico inicial del paciente, en base a una evolución y datos conocidos posteriormente.

10.- En definitiva, a modo de conclusión, no cabe estimar el recurso porque:

a) Si la parte actora no hubiese basado sus pretensiones básicamente en un informe pericial de una oncóloga, posiblemente no hubiera sido necesario el proceso judicial para desvanecer la incertidumbre fáctica que sustentaba su pretensión. A la vista de la amplia prueba pericial, no podemos considerar que las dudas fueran de tal importancia, gravedad o excepcionalidad que no se pudiesen resolver sin un pronunciamiento judicial.

b) Conforme el resultado de las pruebas practicadas, especialmente las periciales, no cabe juzgar que ha existido una gran dificultad probatoria para determinar la realidad fáctica de los hechos por parte del magistrado que ha resuelto en la instancia, más allá de las pueden resultar de una controversia judicial donde ha de regir, en materia de costas, el principio objetivo de vencimiento.

Tercero.-COSTAS PROCESALES Y DEPÓSITO

Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento).

Por la misma razón se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de Dª Angelica, frente a la sentencia número 90/2021, de fecha 15 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, que confirmamos íntegramente.

Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.