Sentencia CIVIL Nº 153/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 100/2021 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 100/2021- AUTOS Nº 648/19

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000

ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA

PONENTE SRA. DOÑA MARIA LOURDES MOLINA ROMERO

S E N T E N C I A N Ú M. 153/2022

ILTMOS. SRES.PRESIDENTEDª. Mª LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de mayo de dos mil veintidós .

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 100/21 - los autos de Guarda y Custodia nº 648/19 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Dª Bernarda representada por la procuradora Carolina Cuadros López, contra D. Jose Antonio, representado por el procurador Leovigildo Rubio Sánchez, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '.Que, estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sra. Cuadros López, en nombre y representación de Dª Bernarda, contra D. Jose Antonio, debo fijar como medidas de carácter personal y patrimonial que, a partir de la presente resolución, han de regir la relación entre las partes y para con sus hijos menores las siguientes: 1.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil. Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Para ello deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no habitual tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone, igualmente, la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor en cuya compañía se encuentre el menor el día en que vayan a tener lugar los actos. El progenitor que se encuentre en compañía de los hijos podrá, en ese momento, adoptar decisiones respecto a los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse. 2.- Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de los hijos menores, Pedro Jesús y Estrella, que se desarrollará semanalmente, siendo el día de intercambio, a falta de acuerdo entre los progenitores, el lunes a la salida del centro escolar, estableciéndose que el primer periodo semanal, a falta de acuerdo, será para la madre, cuya custodia mantiene hasta este momento, y el siguiente periodo semanal será para el padre y así sucesivamente de forma alterna. A falta de acuerdo entre las partes, el régimen comenzará el primer lunes siguiente a la notificación de la sentencia. 3.- Los períodos vacacionales, salvo pacto en contrario entre los progenitores, se repartirán por mitad entre ambos del siguiente modo: VACACIONES DE VERANO. Se consideran como tales los meses de Julio y Agosto, dividiéndose estos por quincenas alternas, en los siguientes periodos: Primero.- desde las 12:00 horas del día 1 de julio hasta las 12:00 horas del 16 de julio; Segundo.- desde el 16 de julio a las 12:00 horas hasta las 12:00 horas del 1 de agosto; Tercero.- desde el 1 de agosto a las 12:00 horas hasta las 12:00 horas del 16 de agosto; y Cuarto.- desde el 16 de agosto a las 12:00 horas hasta las 12:00 horas del 1 de septiembre. VACACIONES DE SEMANA SANTA. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos: Primero.- desde el Viernes de Dolores a las 20:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas; y Segundo.- desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. VACACIONES DE NAVIDAD. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: Primero.- desde el último día lectivo a las 17:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas; y Segundo: desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el 6 de enero a las 17:00 horas. Salvo cuando se realicen en el centro escolar, las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio de quien tenga a los menores en su compañía en ese momento o en el lugar que acuerden los progenitores, el día en que se inicie y concluya cada periodo de vacaciones, bien por los progenitores, bien por otras personas autorizadas indicadas al otro progenitor por un medio del que quede constancia objetiva. En relación con lo anterior, ambos progenitores elegirán de mutuo acuerdo cada uno de los distintos períodos de vacaciones. Para el caso en que existan desavenencias entre ellos, en los años pares elegirá el padre y en los impares la madre, debiendo notificar dicha elección con al menos 1 mes de antelación. Durante los periodos vacacionales el régimen de custodia compartida se suspende por el específico que se ha indicado, lo que implicará que se reanude una vez terminados los periodos vacacionales el régimen de custodia en el mismo estado en que hubiere quedado antes del inicio del periodo vacacional (iniciará el periodo el progenitor que no hubiere tenido a los menores la semana anterior al inicio de las vacaciones con independencia de que la última semana tras la reanudación del régimen ordinario no sea completa). Ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente con los hijos menores con total libertad, respetándose para este tipo de comunicación el horario de descanso o estudio de los menores, y para el caso de que en periodo de vacaciones escolares se marcharan de viaje, ambos progenitores se facilitarán un teléfono de contacto o colaborarán en que los menores efectúen las pertinentes llamadas telefónicas. Ambos progenitores permitirán y facilitarán que los menores puedan disfrutar de fechas y eventos de especial significación que afecten a cada uno de sus progenitores o sus familias extensas, tales como, a modo de mero ejemplo, cumpleaños, bodas, bautizos, comuniones, aniversarios de boda, días del padre y de la madre, o cualquier otro tipo de celebraciones similares, con independencia de a cuál de ellos corresponda la custodia ese día. Cuando sea el progenitor no custodio al que le afecte la fecha o evento de especial significación deberá comunicarlo al progenitor custodio con al menos 7 días de antelación, debiendo pactarse entre ambos progenitores el momento y manera de entrega y recogida del menor en atención a la naturaleza del evento de que se trate. En fechas de cumpleaños y Santo de los menores, el progenitor con quien no estén a cargo podrá tener a su hijo durante tres horas, a falta de acuerdo, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. 4.- Se establece a cargo de D. Jose Antonio una pensión por alimentos a favor de sus hijos en la cantidad de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (100 €/mes para cada uno de los hijos); cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará automáticamente, sin necesidad de requerimiento previo, a tenor de la variación que experimente el IPC, según la estimación que realice el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que en futuro lo sustituya. Los gastos extraordinarios de los hijos menores deberán ser satisfechos por mitad entre los progenitores, siempre previa comunicación, aceptación de ambos progenitores y justificación mediante factura, excepto en casos urgentes e imprescindibles. Todo ello sin expresa condena en las costas procesales causadas..'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte demandada, impugnando también la resolución recurrida, con alegaciones de la contraria ; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

Por motivos de baja de la Sra. Ponente, no se ha dictado resolución hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Bernarda interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción del derecho a la Tutela judicial efectiva por una valoración insuficiente de la prueba practicada ( artº 24.1 de la CE).

Al efecto consideraba que la guarda y custodia de los menores debía serle atribuida a ella con el régimen de visitas propuesto, siendo el más adecuado para los intereses de aquellos.

Mostraba su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar el progenitor no custodio. Además hay entre los progenitores un desequilibrio económico, en cuanto que la madre tiene unos ingresos de 300€ mensuales, encontrándose actualmente en desempleo; mientras que el progenitor tiene unos ingresos estables que alcanzan los 1.800€ mensuales aproximadamente. Por ello interesaba una pensión de alimentos de 250€ al mes para cada uno de los hijos comunes, que deberá abonar el progenitor no custodio durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre. Dicha cantidad debería ser actualizada anualmente conforme al IPC.

De otro lado destacaba que la sentencia no había enumerado los gastos extraordinarios que debían abonarse por mitad, y que debían estar consensuados previamente por los progenitores, salvo que fueran de carácter urgente.

Solicitaba por último la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal. El Ministerio Público se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

El demandado, Jose Antonio formuló escrito de oposición al recurso e impugnó la sentencia. Mostró su disconformidad con los motivos del recurso e interesó la revocación respecto a la pensión de alimentos de los hijos, solicitando la supresión de la misma.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la formalizó la representación procesal de la apelante, interesando la adopción de medidas paterno filiales contra Jose Antonio.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes tuvieron una relación sentimental de la que nacieron dos hijos: Pedro Jesús y Estrella, en fechas de NUM000 de 2012 y NUM001 de 2017, respectivamente.

El último domicilio familiar se estableció en DIRECCION001, Granada, en la AVENIDA000 nº NUM002. Pero desde que se produjo la ruptura ambos viven en domicilios independientes. El demandado vive en DIRECCION002 y ella en El Ventorrillo, en régimen de arrendamiento. Ambos son militares y tienen unas condiciones similares, tanto en relación a los ingresos como en la jornada laboral, percibiendo unos ingresos de 1.300€ mensuales.

Interesaba la adopción de las siguientes medidas:

La atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, siendo la patria potestad compartida de acuerdo con el artº 156 del CC.

Las visitas en favor del progenitor no custodio serían los fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo con obligación de reintegro al domicilio materno.

Las vacaciones se distribuirían en periodos por mitad, en Semana Santa y Navidad. En verano se dividirían en cuatro periodos de quince días cada uno de ellos. En caso de desacuerdo los años pares correspondería la elección a la madre y los impares al padre.

Los progenitores se comprometían a comunicar el lugar de disfrute de las vacaciones, siendo flexible el régimen de comunicación telefónica entre ambos.

En cuanto a la pensión de alimentos sería de 250€ mensuales para cada uno de los hijos, debiendo abonarse la cantidad en los primeros diez días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la madre, y actualizada anualmente conforme al IPC.

Ambos progenitores deberían afrontar la mitad de los gastos extraordinarios, debiendo estar previamente consensuados entre ambos, salvo que se tratase de una decisión urgente.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al Ministerio Fiscal y al demandado. El Ministerio Público contestó admitiendo los hechos en cuanto resultaran probados.

El demandado formuló su escrito, reconociendo la existencia de la relación sentimental, y el nacimiento de los dos hijos. En cuanto a los ingresos indicó que él cobraba poco más de 1.200€ mensuales, y que la actora trabajaba en la hostelería mientras que él era militar.

Mostraba su disconformidad con las medidas solicitadas de contrario, entendiendo que la custodia debía ser compartida entre ambos. La distancia de los domicilios de los progenitores es la misma respecto al colegio de los menores.

El Sr Jose Antonio es militar y trabaja por la mañana contando con una gran flexibilidad horaria para la conciliación familiar. La Sra Bernarda trabaja en la hostelería y tiene un horario cambiante de mañana y tarde. Ambos progenitores están en parecidas circunstancias para poder tener a los hijos consigo, incluso el padre tiene más disponibilidad.

Proponía que en atención a la edad de los menores, estuvieran con uno u otro progenitor por semanas, recogiéndolos del colegio aquel que no los tenga en su compañía los viernes a la salida, y reintegrándolos los lunes por la mañana.

Los periodos de vacaciones se dividirían por mitad entre cada uno de ellos. Las de verano lo serían por quincenas alternas. Las comunicaciones telefónicas debían ser flexibles. No procedería la pensión de alimentos y en cuanto a los gastos extraordinarios serían por mitad, entendiendo por tales, los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social. Los de medicamentos excluidos del sistema público de salud; las clases particulares que sean de apoyo escolar y las excursiones escolares organizadas por el centro escolar durante el curso. Cualquier otro gasto debía ser consensuado y aceptado por ambos progenitores.

En caso de que no se otorgase la custodia compartida, y en atención a los ingresos de ambos progenitores, la pensión de alimentos sería de 306€ mensuales para los dos menores, a razón de 153€ para cada uno de ellos. La pensión debía actualizarse cada año conforme al IPC, debiendo ingresarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

Las partes fueron convocadas a la Vista oral y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. El Ministerio Fiscal solicitó la guarda y custodia compartida por semanas, sin visitas intersemanales y el pago de una pensión de alimentos de 100€ mensuales para cada uno de los menores a cargo del padre. Finalmente el Juzgado dictó sentencia acordando la custodia compartida, en la forma establecida. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-La infracción del derecho a la Tutela judicial efectiva en relación con la valoración de la prueba, conforme al artº 24 de la CE, constituye el motivo del recurso de apelación que nos ocupa. Se refería al régimen de guarda y custodia de los menores y a la pensión de alimentos de aquellos.

Como queda dicho, la demanda que inició este procedimiento instaba la adopción de determinadas medidas, en relación con los menores nacidos de la relación sentimental entre Bernarda y Jose Antonio.

Existía discrepancia entre los progenitores, pues mientras que la actora interesó la guarda y custodia exclusiva y el pago de una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 250€ mensuales para cada uno de ellos, el demandado solicitó la guarda y custodia compartida, sin el abono de ninguna pensión de alimentos.

El Juez de instancia ha valorado las pruebas practicadas, la documental, y la pericial esencialmente, y ha concluido conforme a la sana crítica. De modo que compartimos su valoración, con las precisiones que se dirán.

(..)'Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015 ).

De las pruebas practicadas se infiere que el régimen más adecuado para los menores es la guarda y custodia compartida.

(..)'Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida'. F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio . 'En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio '. En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril '. ( S.T.S de 29 de marzo de 2021 ROJ 1226/2021 ). En el mismo sentido la S.T.S de 21 de febrero de 2020 ROJ 694/2022 ).

En este caso los informes social y psicológico elaborados por DIRECCION003 y el DIRECCION004 de Granada, han coincidido al afirmar que el régimen de custodia más adecuado para el interés de los menores es el de custodia compartida.

En el primero de estos informes se destaca que ambos progenitores impresionan habilidades adecuadas para el cuidado de los menores, y los dos presentan un apego materno y paterno filial con aquellos, existiendo comunicación entre ellos en relación con los niños. De hecho la Sra Bernarda manifiesta que el Sr Jose Antonio es un buen padre y que no se opondría a la custodia compartida, pero de forma progresiva cuando la niña tuviera cuatro o cinco años. También el menor Pedro Jesús dijo que quería estar el mismo tiempo con su padre y con su madre. Ambos progenitores tienen el apoyo familiar necesario para cuidar a los menores. El horario laboral del padre era flexible y le permitía compatibilizar el cuidado de los niños, además contaba con estabilidad económica suficiente. La madre trabaja en la hostelería,con menor estabilidad económica y un horario más incierto. La propuesta de este informe era que se mantuviera la custodia de la madre y que cuando la hija menor tuviera tres años se estableciera la custodia compartida.

El informe psicológico fue más contundente, y después de examinar a los progenitores y a los menores, utilizando los métodos científicos adecuados, tuvo en consideración que los contactos de los menores con la familia materna y paterna eran muy fluidas. Los niños no presentaban alteraciones de la percepción ni del pensamiento. El mayor tenía a la fecha de la exploración 7 años, y destacaba una buena relación con ambos progenitores aunque decía que no se llevaba bien con la hija de la actual pareja de su padre que tenía la misma edad. La menor cumplía tres años en septiembre, y también tenía buena relación con ambas familias y con su hermano.

De las pruebas psicológicas practicadas se infiere que ambos progenitores tenían adecuadas capacidades positivas para favorecer un adecuado vínculo afectivo de los menores y una adaptación positiva y para la educación de los menores.

Ambos contaban con el suficiente apoyo familiar en el caso de no poder cuidar personalmente a los menores, y finalmente proponía un cambio paulatino de la custodia materna a una custodia compartida, cuando la niña cumpliera tres años, aportando más estabilidad y adaptación a los menores, proporcionando también una relación equitativa con ambos progenitores, ya que la figura paterna era muy importante para su desarrollo.

Pues bien, a la vista de la doctrina expuesta y de las pruebas que anteceden podemos concluir que la custodia compartida es más idónea para el desarrollo de los hijos menores, que a día de hoy cuentan con nueve y cuatro años respectivamente. Los conflictos que pudieran existir entre los progenitores, no dejan de ser los normales en una situación de crisis de pareja, y desde luego no pueden trascender al cuidado de los hijos. De hecho, la progenitora reconoce que el demandado es un buen padre, y su relación con los niños es muy afectiva, como al menos el mayor de ellos ha puesto de manifiesto. Ambos progenitores tienen las suficientes habilidades para ejercer sus obligaciones paterno filiales, y de forma compartida las llevarán a cabo con mayor flexibilidad y presencia directa respecto a los hijos. La referencia que hizo el niño a que no le caía bien la hija de la actual pareja de su padre, no deja de ser una simple opinión de un menor sin más consecuencias, siendo de mayor interés que en relación a la nueva pareja no haya ningún conflicto o desavenencia con los menores.

En definitiva, consideramos que en interés de los menores ha de prevalecer la custodia compartida establecida en la sentencia de instancia, desestimando el motivo del recurso.

CUARTO.-Otro tanto sucede con la pensión de alimentos establecida en la sentencia.

(..)'- El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el período que tenga la custodia de los menores. Sin embargo, en la sentencia del Juzgado, que acordaba la custodia compartida, fijaba alimentos para los hijos, dado que la madre no tenía ingresos propios, si bien los limitaba por un plazo de dos años, en los que consideraba que la madre podría encontrar trabajo. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo. Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil . Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente ( art. 91 C. Civil )'. ( S.T.S 11 de febrero de 2016 ROJ 359/2016).

De otro lado ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

(..)' En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticio lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Se añadía que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar lSala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014,Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

2.-Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cuales quiera más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.( S.T.S 21 de septiembre de 2016 ROJ 4097/2016 )'.

De otro lado,(..)'Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre )'. ( S.T.S de 22 de junio de 2017 ROJ 2514/2017 ).

Así mismo (..'Como tiene declarado la sala en sentencia, entre otras, 30/2019 de 17 de enero , y las en ella citadas, el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad, lo que no es el caso de autos, ni en la sentencia de primera instancia ni en la dictada por la Audiencia, en grado de apelación. En determinados ámbitos profesionales no resulta fácil, según se ha expuesto, determinar con exactitud la capacidad económica de los obligados y, de ahí, que se acuda a signos precedentes o coetáneos de ellos para inferir, en la medida de lo posible, tal capacidad'. ( S.T.S 4 de noviembre de 2020 ROJ 3773/2020 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina.

El Sr Jose Antonio es militar de profesión y en el ejercicio fiscal de 2019 tuvo unos ingresos de 20.243,67€, más 2.173,44€ por la vivienda que le corresponde. También cuenta con varios inmuebles en copropiedad con la actora y con otras personas. La actora en cambio trabaja en la hostelería por horas semanales cobrando por ello unos 300€ mensuales. Es evidente el desequilibrio existente entre ambos, lo que justifica la necesidad de una pensión de alimentos en favor de los menores y a cargo del progenitor, aunque no en la cuantía interesada en el recurso, puesto que el padre también pasa más tiempo con los niños y tiene que afrontar los mayores gastos que esta permanencia supone. Es por ello que la cantidad de 100€ para cada uno de ellos establecida en la sentencia de instancia resulta razonable y acorde a las circunstancias concurrentes.

Se desestima en este caso el motivo del recurso y la impugnación de la sentencia.

Por último hemos de indicar que la sentencia establece de forma genérica los gastos extraordinarios que deban abonar por mitad ambos progenitores.

(..) 'Como se dice en auto de esta misma Sala de 10 de noviembre de 2017, mientras que las necesidades habituales, cotidianas y propias de la educación, habitación, asistencia médica y sustento del menor se encuentran cubiertas por la pensión alimenticia, los gastos extraordinarios responden a aquellas otras necesidades que se presentan de forma esporádica, puntual e inesperada -más que imprevista-, que generan costes a cuya satisfacción debe considerarse llamado el progenitor alimentante, como añadido a la pensión señalada. Son por tanto los rasgos esporádico, inesperado y necesario los que definen el concepto de jurídico de gasto extraordinario en el ámbito de la pensión alimenticia. Esporádico, como opuesto a lo habitual; inesperado, como opuesto al estado de cosas existente en el momento del reconocimiento de la obligación, o a lo que pueda anticiparse con certeza que acontecerá en un futuro; y, necesario, como contrario a lo suntuario y, sin embargo, requerido como favorecedor del desarrollo y la formación del hijo'.( Auto de esta misma Sala Rollo nº 415/2021).

También constituye doctrina reiterada de esta Sala que no es conveniente la enumeración de gastos extraordinarios de forma exhaustiva, porque el listado nunca sería completo, y no impediría la impugnación de los mismos por la parte que mostrara su disconformidad . Aunque es necesario que los gastos cumplan los requisitos anteriormente expuestos para que tengan la consideración de extraordinarios.

Es por todo ello que se desestima el motivo de impugnación de la sentencia.

QUINTO.-Las costas del recurso se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec). Las de la impugnación de la sentencia serán a su cargo.

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 1 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Guarda y Custodia nº 648/2019, y desestimando la impugnación, Se confirma la sentencia con imposición de las costas del recurso a la apelante, y al impugnante de su propio escrito .

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial -------utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 153/22 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA