Sentencia CIVIL Nº 153/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 669/2021 de 16 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00153/2022

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRS

N.I.G.47186 42 1 2019 0008794

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000669 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001515 /2019

Recurrente: BANKINTER S.A.

Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado: JUAN MANUEL RODRIGUEZ CARCAMO

Recurrido: Augusto

Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO

Abogado: HELENA PASCUAL RODRIGUEZ

S E N T E N C I A

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. ANTONIO ALONSO MARTIN-PONENTE

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a dieciséis de marzo de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001515 /2019, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000669 /2021, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. JUAN MANUEL RODRIGUEZ CARCAMO, y como parte apelada, D. Augusto, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistido por el Abogado Dª. HELENA PASCUAL RODRIGUEZ, sobre CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO ALONSO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 9 DE DICIEMBRE DE 2020, en el procedimiento ORDINARIO DE CONTRATACION 1515/19 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'FALLO: ESTIMOla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vaquero Gallego en nombre y representación de Don Augusto contra la mercantil 'BANKINTER, S.A.', y DECLAROnulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes en la Escritura Pública de fecha 11 de junio de 2007 (documento nº 1 de la demanda) en relación con las cláusulas relativas o directamente vinculadas a la opción multidivisa, así como todos los documentos vinculados a esta opción multidivisa CONDENOa la entidad 'BANKINTER, S.A.' con supresión de dichas cláusulas, a considerar que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros, resultante de disminuir al importe prestado; 155.000 € la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal, e intereses sobre un préstamo referenciado a Euribor más el diferencial pactado, entendiendo que el préstamo lo fue de 155.000 € y destinando el exceso del pago realizado por mis principales, tras el recálculo efectuado, a la amortización anticipada del capital, más los intereses legales derivados del exceso, y las comisiones y gastos abonados por la aplicación de la cláusula multidivisa. Así como, que las amortizaciones deben realizarse también en euros, tomando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura para el euro, esto es el EURIBOR más el diferencial pactado.

DECLAROLA NULIDAD de la CLÁUSULA SEXTA RELATIVA A LOS INTERESES DE DEMORA contenida en la Escritura de Préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha de 11 de junio del año 2007 (documento nº 1 de la demanda), CONDENOa la parte demanda a su eliminación, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, aplicando en su caso el tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato.

Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada por los motivos expuestos más arriba'.

Que ha sido recurrido por la parte BANKINTER S.A., habiéndose opuesto la contraria .

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 15 de marzo de 2022, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad BANKINTER, S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada contra esta por don Augusto con los siguientes pronunciamientos: 'DECLARO la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes en la Escritura Pública de fecha 11 de junio de 2007 (documento nº 1 de la demanda) en relación con las cláusulas relativas o directamente vinculadas a la opción multidivisa, así como todos los documentos vinculados a esta opción multidivisa CONDENOa la entidad 'BANKINTER, S.A.' con supresión de dichas cláusulas, a considerar que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros, resultante de disminuir al importe prestado; 155.000 € la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal, e intereses sobre un préstamo referenciado a Euribor más el diferencial pactado, entendiendo que el préstamo lo fue de 155.000 € y destinando el exceso del pago realizado por mis principales, tras el recálculo efectuado, a la amortización anticipada del capital, más los intereses legales derivados del exceso, y las comisiones y gastos abonados por la aplicación de la cláusula multidivisa. Así como, que las amortizaciones deben realizarse también en euros, tomando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura para el euro, esto es el EURIBOR más el diferencial pactado.'. Asimismo declara 'LA NULIDAD de la CLÁUSULA SEXTA RELATIVA A LOS INTERESES DE DEMORA contenida en la Escritura de Préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha de 11 de junio del año 2007 (documento nº 1 de la demanda), CONDENOa la parte demanda a su eliminación, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, aplicando en su caso el tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato'.

Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada, que muestra su disconformidad con tales pronunciamientos.

Fundamenta su impugnación, después de hacer un resumen de hechos en los que destaca que los actores tenían experiencia en productos bancarios, y la contratación fue a instancia de estos; que recibieron información pre- contractual con entrega de documentos y práctica de escenarios diferentes, con las explicaciones que refiere; que el clausulado multidivisa supera el test de transparencia, por lo que no puede ser objeto del que de abusividad, por los motivos que expone, señalando que el banco cumplió con todos sus obligaciones de información pre y post-contractual, garantizando la transparencia del presente préstamo; que en todo caso, el clausulado multidivisa supera el test de abusividad por las razones y manifestaciones que detalla de su contenido, en el que afirma que consta la aceptación de los riesgos del tipo de cambio.

En función de lo expuesto, después de insistir en el conocimiento que tenían los actores del funcionamiento y riesgos de la hipoteca multidivisa, y que el clausulado supera el test de transparencia, por lo que no puede ser objeto del test de abusividad; de indicar que el tipo de cambio afecta a ambas partes por igual, por lo que no puede causar desequilibrio alguno, y que la facultad unilateral de cambio de divisa de la que dispone el consumidor supone la eliminación de cualquier desequilibrio; que no puede aplicarse analógicamente la STS de 15 de noviembre de 2017 a este caso por las razones que aduce, que el esfuerzo hipotecario de los consumidores es asumible, y que existe información precontractual, contractual y postcontractual; de alegar la prescripción de las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación ex art. 8 y 9 de la LCGC de acuerdo con la jurisprudencia que cita, señalando que la nulidad no puede considerarse absoluta sino relativa, y que el plazo de prescripción se inicia desde el conocimiento por parte del consumidor de las condiciones del contrato, es decir desde el momento en que conocía o podía conocer el alcance real de la carga jurídica y económica derivada del mismo, por lo que en este caso han pasado más de doce años desde que pudieron ejercitarse las acciones; que en todo caso la parte demandante ha incurrido en retraso desleal en el ejercicio de la acción; interesa, en definitiva, la estimación del recurso y consiguiente desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora en base a la estimación del recurso.

La parte actora, después de señalar que es impecable el desarrollo de los argumentos de la juzgadora de instancia y la coherencia de sus conclusiones, se opone al recurso afirmando que la demandada no cumplió con el deber de información que le era exigible y negando el pleno conocimiento del producto que se pretende de contrario; destacando que la oferta vinculante se firmó en la notaría en el momento de la formalización del préstamo, que en el interrogatorio el actor no reconoce que fuera suficientemente informado, que la documentación post-contractual no desvirtúa el hecho de que la información para analizar la posibilidad de la cláusula debe realizarse en el momento de la contratación.

En base a ello, después de insistir en el carácter abusivo de la cláusula, en la aplicación de la STS de 15 de noviembre de 2017, en la existencia de desequilibrio contractual, en la falta de transparencia, en la inexistencia de prescripción y retraso desleal por las razones y conforme a la jurisprudencia que cita de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid, interesa la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Planteado en estos términos el recurso, prácticamente idénticos al examinado en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 1 de julio de 2021, que seguimos en esta exposición, un nuevo examen del contenido del contrato de préstamo hipotecario otorgado con fecha 11 de junio de 2007, de las pruebas practicadas y y de la sentencia, permite ya de entrada adelantar que la Sala no advierte que la juzgadora de instancia haya incurrido en ninguno de los errores de valoración probatoria ni de interpretación jurídica o jurisprudencial denunciados por la recurrente. Por el contrario, a lo largo de su extensa y detallada argumentación ofrece una cumplida y razonable respuesta sobre cada una de las cuestiones debatidas y que la recurrente trae de nuevo a la consideración de este Tribunal (naturaleza y caracteres de la opción multidivisa, incumplimiento por la entidad financiera del deber de información, normativa aplicable, no superación del control de transparencia real y el carácter abusivo del clausulado multidivisa, consecuencias y efectos de la nulidad, prescripción, retraso desleal, entre otras cuestiones) que no sólo se ajusta al resultado probatorio obtenido, sino que también aplica, con buen criterio, la normativa y la doctrina jurisprudencial siguiendo las pautas y criterios del Tribunal Supremo sobre este tipo de contratos de préstamos hipotecarios, y de esta misma Audiencia y Sección, que ya ha tenido ocasión de examinar y pronunciarse al enjuiciar contratos similares, en los que la comercialización, contratación y el clausulado impugnado era sustancialmente coincidentes con el que es objeto de esta litis (entre otras, las sentencias de 18 de septiembre y 3 de octubre 2018, 4 de enero,, 18 de febrero, 22 de mayo de 2019, y la más reciente de 1 de julio de 2020, cuya argumentación seguimos en gran medida).

En función de ello, refrendamos los fundamentos de la sentencia e integramos los mismos como técnica jurídica de motivación, expresamente admitida por nuestros más altos tribunales ( SSTC 171/2002, de 30 de septiembre, y 223/2003, de 15 diciembre), sin perjuicio de efectuar las oportunas consideraciones, saliendo al paso de los reparos y objeciones sobre los que incide el Banco recurrente, y por el orden en que son invocados, comenzando por la alegada prescripción de la acción.

TERCERO.-En relación con la excepción de prescripción de la acción, las propias razones expuestas en la sentencia recurrida, en la que se indica que la acción de nulidad ejercitada no está sujeta a plazo de caducidad alguno, serían también suficientes para que no pudiera tener acogida esta excepción, pues visto suplico de la demanda y los fundamentos de la sentencia es evidente que la acción principal ejercitada y que ha sido judicialmente acogida no es una acción basada en la existencia de un error y/o vicio del consentimiento ex artículo 1301 del Código civil, sino en la no superación del control de transparencia real y en el carácter abusivo del clausulado multidivisa impugnado; acción esta que tiene su fundamento legal en lo dispuesto en la Ley de Consumidores y Usuarios ( artículos 8, 82 , 83.1 del TRLGCU), Ley de Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 7, 8 y 9.2) y Directiva 93/13 de la Unión Europea, que es una normativa de carácter imperativo y cuyo incumplimiento viene sancionado con una nulidad radical y de pleno derecho de las condiciones generales y cláusulas afectadas ' que se tendrán por no puestas ', no estando las acciones ejercitadas a tal efecto sometidas a ningún plazo de prescripción ni de caducidad, como es criterio de esta Audiencia Provincial (sentencias de 9 de enero de 2017 ó 13 de marzo de 2020) en consonancia con una reiterada doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 22 de febrero de 2007, 25 y 29 de noviembre de 2015 ); sin olvidar que estamos en un contrato de tracto sucesivo que no se ha consumado, por lo que no se ha producido la realización completa de todas las obligaciones entre las partes.

CUARTO.-En orden a la cuestión de fondo, no cuestiona la existencia del contrato de préstamo hipotecario con opción multidivisa (préstamo por importe de 155.000 euros con su contravalor en 257.904,50 francos suizos) en los términos que constan en la copia aportada, ni la condición de consumidor del demandante, del que no consta que tuviera conocimientos financieros superiores a los de un cuiudadano medio, y con ello la aplicación de la normativa de protección de los consumidores, entre ellas la Directiva 93/13/CEE, así como tampoco que las cláusulas u opción multidivisa tenga la consideración de condición general de la contratación, como acertadamente se razona y fundamenta en la sentencia recurrida, pues como decíamos en la sentencia de 10 de julio de 2019, las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como 'impuestas' pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor ' no haya podido influir materialmente' sobresu contenido, y es evidente que el clausulado multidivisa del contrato suscrito por los actores constituyó una iniciativa o propuesta de la entidad demandada que es quien lo redactó, sin que haya probado que, con respecto al mismo, hubiera existido una negociación personal e individualizada con el prestatario, el debate se centra básicamente en determinar si, como considera la recurrente, es errónea la valoración y consideración del control de transparencia y abusividad de la cláusula llevadas a cabo por el juzgador. Reproche que no aprecia que esté justificado esta Sala, pues, como ya decíamos en anteriores sentencias y reiteramos en la de 22 de mayo de 2019, que aquí repetimos, en la que se enjuiciaban supuestos sustancialmente idénticos al presente, lo verdaderamente relevante a los efectos de la nulidad interesada por la demandante consiste en determinar si la citada opción o clausurado multidivisas fue objeto de una particular e individualizada negociación con el demandante -prestatario- y si este, en cuanto consumidor medio sin especiales conocimientos financieros , recibió una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre este producto a fin de que pudiera comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interés y cotizaciones de la divisa; significando que sobre la realidad y el alcance de ambos hechos -negociación e información- la carga de la prueba corresponde al empresario y no cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así las sentencia de 29-11 2017 ó 13-06-2018, que dice que ' ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba'.

QUINTO.-En el caso que nos ocupa la demandada no acreditado con la rotundidad exigible ni una cosa ni la otra, teniendo en cuenta, como decíamos, que a los actores no cabe suponerle especiales conocimientos bancarios o financieros ni que tuviera experiencia previa en este tipo de productos, de gran complejidad, ni en otros similares, sin olvidar que el concepto de consumidor es un concepto objetivo, de modo que, como dice nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de abril de 2015, el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación no excluye el carácter impuesto de una condición general, ya que la protección que el ordenamiento jurídico dispensa al consumidor 'no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia'.

En este sentido, la propia documentación aportada por la entidad demandada revela que se trató de una contratación donde no existió una fase previa de información sobre el producto y sus riesgos adecuada a la complejidad del producto y falta de experiencia de prestatario, pues no se acredita la entrega de ningún folleto informativo, ni tampoco de una oferta vinculante con antelación suficiente a la firma del préstamo a que obligaba la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y Circular 5/1194 de 22 de julio del Banco de España; y del contenido de la solicitud del préstamo en divisas con garantía hipotecaria, al que alude y aporta la demandada, que es la que redactó el documento, - idéntico a otras solicitudes a las que ha tenido ocasión de conocer esta Sala-, no se infiere la existencia de alegada información, pues no permite de su mera lectura un conocimiento claro y preciso de los riesgos y consecuencias de esta modalidad de préstamo si no va acompañado de una información complementaria que no acredita.

Tampoco consta la existencia de simulaciones sobre el riesgo de la operación para el caso de fluctuaciones de la divisa o moneda y subidas del índice de referencia, ni que se hubiera advertido de riesgo del tipo de cambio ni de la consolidación de la pérdida en el supuesto de cambio de divisa a euros, ni información correcta sobre el TAE; significando además, que una mera y fría simulación en la que se combinen una multitud de factores no sería la forma más idónea para trasladar al consumidor los complejos y arriesgados escenarios a los que se estaba enfrentando con la firma del contrato, lo que abunda en la escasa incidencia de la pretendida información pre contractual a efectos de una transparencia real.

Algo parecido hemos de decir con respecto a la propia escritura de préstamo, pues además de que no figura que se hubiera entregado copia a la prestataria con carácter previo a la firma, contiene un clausulado, especialmente el atinente a los intereses y multidivisas, plagado de conceptos técnicos y remisiones difíciles de entender por quién no es experto financiero. No consta tampoco que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad recurrente se hubiera explicado y advertido de forma clara y comprensible sobre el funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo, déficit informativo que tampoco puede considerarse subsanado por genéricos reconocimientos de información y conocimiento de cláusulas de estilo predispuestas por el Banco ni por la mera y rutinaria lectura de la Escritura por el Notario autorizante. Sobre las fórmulas o menciones predispuestas, la Sentencia de Pleno del TS de 15 de noviembre de 2017 dice 'Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como formulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido al resultar contradichas por los hechos'.

Estos extremos no resultan desvirtuados por las declaraciones del actor en el acto de la Vista, en las que, examinadas en su conjunto, no reconocen haber recibido ni la información ni la documentación, ni tampoco tener los conocimientos sobre el producto y sus riesgos a los que alude la demandada, sin olvidar que la prueba fundamental para valorar la concurrencia de los presupuestos, tanto de la nulidad de la cláusula multidivisa inserta en el contrato de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento como de la información sobre la misma, es la documental entregada al actor y el contenido de ésta, que deberá ser comprensible para un consumidor medio, como debemos calificar a los demandantes, de forma que estén en condiciones de valorar con criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que supone para el contrato la aplicación del mecanismo al que se refiere la cláusula, lo que debe apreciarse del propio contenido y redacción de los documentos entregados y no tanto de las declaraciones de aquellos, y menos aún cuando no reconocen haber recibido tal información o tener tales conocimientos.

Tampoco resultan desvirtuados por las declaraciones como testigo del empleado de la entidad que comercializó el producto, que alude a que se informó adecuadamente a todos los clientes de la entidad, máxime cuando continúa trabajando para ésta, lo que permite presumir un interés que se une a los inconvenientes y desconfianzas propios de este medio probatorio, cuando además la prueba fundamental para valorar la concurrencia de los presupuestos, tanto de la nulidad de la cláusula multidivisa inserta en el contrato de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento como de la información sobre la misma, es la documental entregada al actor y el contenido de ésta, que deberá ser comprensible para un consumidor medio, como debemos calificar a aquel, de forma que esté en condiciones de valorar con criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que suponen para el contrato la aplicación del mecanismo al que se refiere la cláusula, lo que debe apreciarse del propio contenido y relación de los documentos entregados y no tanto de las declaraciones del demandante ni del empleado que formalizó el contrato.

SEXTO.-Sobre la abusividad en el clausulado multidivisa, hemos de insistir en que no se trata de que la prestataria no conociera que contrataba un préstamo hipotecario en una divisa -yen o franco suizo -si no de que se le hubiera informado sobre la mecánica que entrañaba dicha opción multidivisa y los concretos riesgos que ello comportaba, que no eran solo de interés, subidas y bajadas, sino también monetario -tipo de cambio- de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas por principal e intereses podrían seguir debiendo la misma cantidad prestada o incluso una mayor. Y ni decir tiene que para un consumidor que concierta el préstamo con hipoteca sobre su vivienda habitual y cuyos ingresos son exclusivamente en euros, ese déficit en la información y falta de trasparencia al momento de contratar, supuso, no solo que no fuera consciente de la trascendencia y de la verdadera carga económica y jurídica que portaba dicha contratación, y en particular la opción multidivisa, y el riesgo de fluctuación del tipo de cambio, sino también, un claro desequilibrio en su perjuicio puesto que al ignorar esos graves riesgos no pudo comparar la oferta del préstamo multidivisa con las de otros préstamos y ha visto agravada su situación económica cuando, como consecuencia de una evolución adversa de la paridad euro-divisa, el coste efectivo que debían pagar por el préstamo ha sido muy superior al que resultaría si hubiera contratado un préstamo en euros sin clausulas multidivisas .

A estos criterios debemos añadir, en relación con el alegado carácter abusivo de la cláusula con base a una serie de hechos o circunstancias en orden a valorar la conducta de los demandantes, tales como recepción de liquidaciones negativas, de información fiscal, de comunicaciones o conversaciones con empleados de la entidad, demora en interponer la demanda, y otras actuaciones posteriores a la formalización del contrato, que estas circunstancias, aunque las demos por acreditadas, carecen, como decíamos en la sentencia de 22 mayo de 2.019, 'de la importancia y determinación que interesadamente les confiere el banco recurrente. De una parte, porque la documentación postcontractual que menciona en ningún caso exime a la entidad bancaria del cumplimiento del antedicho deber de información pre y contractual que es el que realmente importa y resulta determinante a la hora de tener que enjuiciar si la prestataria fue debidamente informada y comprendió perfectamente las características y riesgos asociados al producto que contrataba; y de otra parte, porque atendida la naturaleza de la acción principal ejercitada y las consecuencias que comporta que no son -como antes se dijo- no de mera anulabilidad sino de nulidad absoluta o de pleno derecho, mal puede afirmarse que -mediante dichos documentos- se haya producido una convalidación o sanación del préstamo -su opción multidivisa. Es bien sabido, en todo caso, que para que los actos propios puedan ser confirmatorios o sanatorios de un contrato nulo deben ser realizados, como dice la STS de 12 de enero de 2015, con pleno conocimiento de la causa y tener un significado claro e inequívoco a tal efecto (doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 y de 25-11-2015 entre otras muchas), cosa que aquí no acontece o, lo que es lo mismo, no ha quedado demostrado. La información fiscal y los recibos bancarios no acreditan por si solos que los prestatarios hubieran alcanzado un conocimiento y una comprensión real del producto contratado y de sus riesgos, ya que en ellos no se ofrecía una formación completa y comprensible sobre las características de la opción multidivisas y del efectivo riesgo que entrañaba la incidencia del cambio y la apreciación de la divisa elegida sobre el capital debido y por deber. No resulta a estos efectos suficiente con que pudieran advertir que las cuotas iban incrementándose en conversaciones posteriores a la contratación, pues estas circunstancias y cambios no desvirtúan ni relevan al banco de sus obligaciones de información precontractuales y contractuales ni elimina por si los riesgos asociados a este tipo de préstamo ni el carácter abusivo de las clausula ligadas a la denominación en divisas y menos aún, si como es el caso, no consta que el banco hubiera informado de forma clara y comprensible de todas consecuencias que trae consigo ese cambio o conversión de la divisa en que estaba representado el capital del préstamo, tales como la consolidación de la revalorización de la divisa y el incremento por tanto del capital pendiente de amortizar, el pago de las comisiones pactadas.

SÉPTIMO.-En relación con el que el alegado retraso desleal, con vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que cita, también los argumentos sobre esta cuestión contenidos en la sentencia serían suficientes para que no deba tener acogida este motivo de impugnación, pues difícilmente podrá atribuirse a la actora un retraso desleal ya que, como asimismo decíamos en la sentencia de 22 de mayo de 2019, cuyos fundamentos reproducimos, la verdadera naturaleza jurídica de estos productos -hipotecas multidivisas- no ha quedado, jurisprudencialmente aclarada y fijada y por lo tanto no pudo ser conocida por ella hasta fechas anteriores próximas a la interposición de su demanda. Véase así que la sentencia de Pleno de nuestro TS, cuyos razonamientos invoca tanto el juzgador de instancia en su sentencia, lleva fecha de 15 de noviembre de 2017 y la anterior en relación a este mismo tipo de producto cuya doctrina modifica parcialmente en la, en el sentido de que no es un instrumento financiero regulado por la LMV, lleva fecha de STS de 30 de junio de 2015. No estamos pues ante una demora en el ejercicio de la acción, capaz de suscitar en la entidad financiera una razonable confianza de que no se iba a producir la presente reclamación y por consiguiente no concurren los requisitos que caracterizan la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o abusivo en el ejercicio de una acción ( STS de 29 de marzo de 2006; 3 de diciembre -2010 y 24 de febrero de 2017 entre otras).

Por otra parte, no hay que olvidar que se trata de una acción que no está sujeta a plazo de prescripción o caducidad, ni es susceptible de convalidación, por lo que no parece razonable que la entidad demandada se hubiera representado o se hubiera generado la apariencia de que la acción no iba a ser ejercitada. En este sentido, ningún acto propio del actor de los referidos por la entidad demandada puede ser considerado como un indicio razonable para la entidad de que tal derecho ya no iba a ser exigido, significando que además tendría que ser un hecho o acto concluyente e inequívoco en tal sentido.

OCTAVO.-En función de lo expuesto, y siendo admisible la viabilidad de la nulidad parcial de los contratos de préstamo, como así lo admitido esta Audiencia Provincial y Sección, siguiendo el criterio generalizado de la doctrina, que responde al criterio ratificado por la sentencia del Pleno del tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, en las que se considera que la nulidad de las cláusulas multidivisa no deben comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario, con restitución recíproca de prestaciones, sino tan sólo la nulidad de la cláusula, la declaración de esta -del pacto de divisa- da lugar a que se deje sin efecto y se tenga por no puestos, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantía, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euríbor más el diferencial pactado, con arreglo al cual se determinará el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios. Nos hallamos, por tanto, ante una subsanación de la nulidad de la cláusula discutida sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional, en este caso sustituyendo la cláusula que estipula las divisas extranjeras por su equivalente en euros, solución perfectamente ajustada a derecho, como así lo considera entre otras, la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014.

Como resumen a todo lo expuesto, podemos concluir que no demuestra el banco recurrente que la valoración probatoria hecha por el juzgador de instancia peque de irracional, absurda, contradictoria o no cumpla con las reglas de la experiencia común o de la sana crítica - que serían los únicos supuestos en que procedería su revisión en esta alzada - según repetidamente tiene dicho esta Audiencia en sintonía con una no menos repetida doctrina jurisprudencial elaborada a propósito del error en la valoración de la prueba con motivo de la apelación, lo que debe llevarnos en definitiva a confirmar la sentencia por sus propios fundamentos, incluido lógicamente la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora (9,50 puntos sobre el tipo de interés vigente en el momento del impago), que no es objeto de impugnación y que supera con creces la normativa aplicable y las limitaciones establecidas por el Tribunal Supremo sobre este tipo de cláusula, es decir, un incremento en más de dos o tres puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

NOVENO.-La desestimación del recurso nos lleva a imponer a la recurrente las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394, a que se remite el artículo 398, de la LEC.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada BANKINTER, S.A., contra la sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil veinte dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1515/2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid, y en consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.