Sentencia Civil Nº 153, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 1981 de 11 de Abril de 2001

Fundamentos

ARZUA.-

Rollo: RECURSO DE APELACION 1981 /2000

VTA.27-3-01.-

FECHA DE REPARTO:27-10-00.-

SENTENCIA

N° 153

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FNDEZ-MONTELLS FERNANDEZ

En A CORUÑA, a once de Abril de dos mil uno .

      Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio MENOR CUANTIA N° 259/97, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE ARZUA, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELADO DON JES........., representado por el Procurador Sr. Glez. Glez y de otra como DEMANDADOS Y APELANTES DON JO...... Y DOÑA PIL........., representados por el Procurador Sr del Río Sánchez y los demandados declarados en situación procesal de rebeldía DOÑA MAR......, DONA MAR......... Y DON JOS...........; versando los autos sobre PARTICION DE BIENES HEREDITARIOS Y OTROS.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE ARZUA, con fecha 31-7-00. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE:FALLO: Que estimando integramente la demanda formulada por el Procurador SR. RODRIGUEZ CASCON, en nombre y representación de DON JES........, contra DON JOS........, doña ELI..........., representados por la Procuradora SRA. PERNAS GROBAS, contra DON JOS........., DOÑA ENC...... y DOÑA EST......., todos ellos en situación procesal de rebeldía, debo declarar y declaro los siguientes pronunciamientos:  1.- Que la mejora que el causante DON RAM........ hizo a favor de su hijo JOS......., en la cláusula sexta de su testamento, equivale a la mejora de tercio y quinto, la cual estaba condicionada a que el mejorado cuidase y asistiese al testador y a su esposa con celo y cariño, viviendo en su compañía. 2.- Que DON JOS............ incumplió la condición  suspensiva impuesta en el testamento, y por tanto perdió la mejora señalada, por lo que esa mejora pasa a engrosar la legítima.

 3.- Que la casa a que se refiere la cláusula séptima del testamento de DON RAM........., es indivisible, al necesitar para su servicio del corral, era, hórreo y demás dependencias de la misma, con las extensión que resulte acreditada en período de ejecución de sentencia antes de la Concentración Parcelaria, y como tal debe traerse a la herencia a efectos de liquidación y fijación de legítimas, delimitándola de la parcela que se le atribuyó en Concentración Parcelaria a los demandados DON JOS...... y DOÑA ELI.........,.

 4.- Que es nula la atribución en propiedad de la finca n° 319 por recoger dentro de la misma aquellos elementos que con la casa dispuso el testador en la cláusula séptima de le atribuyera a fin de disfrutar de la mejora de tercio y quinto al demandado DON JO........, ordenando la cancelación de la misma en el Registro de la Propiedad.

 5.- Que cuando se haga la partición de los bienes de los causantes se computarán los diversos legados señalados den sus respectivos testamentos a efecto de intangibilidad de las legítimas, efectuando la oportuna liquidación de las herencias para calcular el total que ha de atribuirse a cada heredero, procediendo realizar la partición de los bienes de los causantes entre todos los coherederos en el trámite de ejecución de sentencia.

 Se condena a los demandados al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON JOS.... Y DOÑA PIL.........., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, y previos los correspondientes emplazamientos practicados a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal y sustanciado el recurso, tuvo lugar la vista el 27-3-01, en cuyo acto los letrados de las partes, informaron lo que estimaron conveniente en apoyo de sus pretensiones.

 TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la acción ejercitada por el actor Jes........ contra Jos....., su mujer Eli....., Enc... y Es......, así como contra Jos......., a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial estimatorio de la demanda reflejado en las diversas peticiones efectuadas en el suplico del escrito rector de litis. El referido procedimiento finalizó por mor de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa, que estimó íntegramente la demanda, resolución judicial contra la que se interpuso el presente recurso de apelación por los codemandados Jos..... y su esposa Pil.......... .

 SEGUNDO: El fundamental punto de debate en la litis es el concerniente al pedimento 2) del escrito rector, en el que se interesa un pronunciamiento judicial que declare que el demandado JOS...... incumplió la condición suspensiva que el causante, su padre RAM........., le impuso en la cláusula sexta de su testamento, y por tanto perdió la mejora del tercio y quinto, con lo que la misma ha de pasar a engrosar la legítima.

 En efecto, con arreglo al testamento de dicho causante, de 17 de marzo de 1951, mejora a su hijo Jo...... en el tercio íntegro destinado tal fin por la ley, y además le lega dos quintas partes del de libre disposición, "con la condición de cuidar y asistir al testador y a su esposa con celo y cariño, viviendo en su compañía". Conformes las partes en que tal cláusula recoge una condición de naturaleza suspensiva, que no es fácil de distinguir de la institución modal, teniendo apoyo la tesis de los litigantes en la sentencia del TS de 18 de diciembre de 1965, la adquisición de tal derecho hereditario por parte del demandado dependería, lógicamente, del cumplimiento de la condición. Es igualmente doctrina consagrada por dicho Alto Tribunal la que entiende que se tendrá por cumplida la condición cuando lo impida la persona favorecida por el incumplimiento sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, declarando que el artículo 798 del Código Civil es precepto que "dada su redacción abarca tanto la obligación condicional como la simple modal" ( STS 3 de junio de 1967 ).

 La juzgadora a quo estima en tal extremo la demanda por entender que por parte del apelante se incumplió la precitada condición, habida cuenta que se no hizo honor a la cláusula sexta del testamento de su finado padre D. RAM..........; no obstante, no podemos compartir dicho criterio, como resulta del concluyente indicio que conforma el acto de conciliación promovido por el heredero JO...., de fecha 5 de noviembre de 1951, en el cual se instaba se reconociese que dicho heredero no dio motivo al abandono por su madre de la casa en la que vivían ambos ( folio 63 ), acto jurídico que finalizó sin avenencia señalándose, por la parte conciliada, que ante el juez competente se ejercitarían las acciones consiguientes, sin que éstas nunca se llegaran a entablar.

 Por otro lado, es realmente significativa la declaración de la codemandada Dª. Enc........., por su condición de hija de la finada FLO........, que, en su confesión judicial obrante al folio 293 de los autos, manifiesta que es cierto que su hermano JO........... nunca se negó a cuidar y atender a su madre y vivir en su compañía y que eran cosas de ella, que le gustaba estar sola ( posición quinta ); igualmente señala que su madre nunca dejó de tener relaciones con su hijo JO.... acudiendo a comer en fiestas, celebraciones, así como a someterse a otros cuidados domésticos y asistir a reuniones entre todos los hermanos en las que ella estaba presente ( posición sexta ); por último admite expresamente que cuando cayó enferma llevaron a su madre a casa de JO.......y estuvo bajo sus cuidados y atenciones y los de su esposa conviviendo con ellos en su casa ( posición séptima ).

 Es igualmente cierto que todos los hermanos, menos el demandante, firmaron un cuaderno particional del mes de julio de 1963 en el que se adjudicaban los bienes de los esposos RAM......... y FLO..........., que venía a suponer el reconocimiento de los derechos hereditarios por parte de D. JOS............, en los términos del testamento de su progenitor de 17 de marzo de 1951 ( folio 247 y ss ), y es conocido que no es dado actuar contra acto propio.

 Por otra parte, la testifical propuesta por la parte actora relativa al incumplimiento de la condición impuesta por parte del demandado no es suficiente a tales extremos, dado que los testigos, que declararon en juicio, lo son de referencia hablando de simples rumores pero sin constatación cierta y directa de los mismos; en este sentido, Magdalena Santiso, pregunta séptima ( folio 198 ); Ram...... ( folio 200 ); Tom......, que señala, al contestar a la repregunta séptima ( folio 204 ), que Flo....... nunca le dijo nada de malos tratos; de igual forma se expresa Jul..... ( folio 210 ); Man..... indica que Flo...... acudía en ocasiones a casa del demandado ( repregunta quinta, apartado c), folio 202 ) y, por último, la testigo Mer......... folio 212  al contestar a la repregunta quinta a), reconoce  ser cierto que Flo....... estuvo conviviendo con Jo... y  su esposa durante la  convalecencia por su enfermedad estando bajo sus cuidados durante ese tiempo.

 En virtud de los elementos probatorios críticamente valorados, en modo alguno podemos declarar que hubo, cuarenta y nueve y treinta y siete años después de la muerte de los padres de los litigantes, un incumplimiento de la meritada condición, a la que se ha supeditado la institución de heredero de la forma señalada en el testamento de litis, sin quepa propiamente hablar de prescripción cuando el cumplimiento o no de la condición es el que motiva la adquisición de derechos hereditarios.

 TERCERO: Otro de los temas realmente controvertidos es el recogido bajo el numeral cuarto del suplico del escrito de demanda, en el que se solicita que es nula, desde luego, la atribución en propiedad de la finca 319 de la concentración parcelaria, en tanto en cuanto recoge dentro de su área aquéllos elementos que con la casa dispuso el testador en la cláusula séptima que se le comenzase a pagar la mejora de tercio y quinto al demandado JOS.............., ordenando la cancelación en el registro de la propiedad en cuanto sea menester.

 En relación con tal pedimento debemos de tener en cuenta que ya, en la contestación de la demanda, en el hecho cuarto ( folio 53 ), por el apelante se reconoce que se hizo tal aportación entre otros predios para obtener la adjudicación de la meritada finca número 319, lo que igualmente resulta probado de la contestación del informe solicitado a la Consellería de Agricultura, Gandería e Montes, con remisión del plano de bases sobre el que se situó la finca de reemplazo número 319 ( folios 313 y ss ), figurando entre las aportadas por JOS....... y EL........... ( folio 316 ) las fincas 126 y 127, las cuales, según las aclaraciones al informe pericia elaborado por el ingeniero técnico agrícola Sr. Ma............ ( f 382 ), se corresponden en todo o en parte con bienes que formaban parte del haber hereditario de los causantes de los litigantes en este proceso.

 Es cierto que cualquiera de los herederos puede enajenar su cuota hereditaria, pero no bienes concretos ni cuotas recayentes sobre bienes concretos de la herencia, sin el consentimiento de todos los demás (Sentencias de de abril de 1905, 26 de enero de 1906, 30 de enero de 1909, 18 de noviembre de 1918, 11 de febrero de 1952, 11 de abril de 1953, 30 de diciembre de 1996, 17 febrero 2000 entre otras), por consiguiente tampoco puede aportarlos coma suyos a un expediente de concentración parcelaria a los efectos de obtener, a su nombre, una finca de reemplazo, aún con otras de su indiscutida pertenencia.

 Es, pues, evidente la inviabilidad jurídica de la aportación de dichas fincas en cuanto las mismas forman parte del haber hereditario de los padres de los litigantes, y, por consiguiente, careciendo el recurrente su esposa de facultades de disposición sobre tales bienes. Ahora bien, también debemos de tener en cuenta que ello no implica la procedencia de la nulidad postulada, dada la dicción y régimen jurídico concreto del art. 232 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario y su interpretación jurisprudencial. En efecto, como señala la sentencia de- Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1986, en aras a garantizar la finalidad social pretendida por la mentada Ley y a los efectos de respetar el estado de derecho preexistente, proclama que "A ello obedece el que la parcela de reemplazo sea el objeto en que reaparecen los derechos de dominio y los demás derechos reales y situaciones jurídicas que tuvieron por base las parcelas sujetas a concentración y que, según enfáticamente se asegura, pasarán a recaer, inalteradas, sobre aquella parcela de reemplazo; lo que la Ley de 1962 calificaba de "subrogación real" y que pudiera también denominarse, según se ha propuesto por un sector de la doctrina, "conversión legal" caracterizada por la inmutabilidad del elemento subjetivo. El art. 65 Ley de concentración parcelaria, texto refundido aprobado por D 2799/1962 de 8 noviembre, perdura en el art. 230 del texto de la Ley de reforma y desarrollo agrario aprobado por D 118/1973 de 12 enero y trae causa de otras disposiciones antecedentes: art. 5 L 20 diciembre 1952 de concentración parcelaria, y art. 3 T. R. de 10 agosto 1955, y el art. 67 de la misma Ley de 1962 que es ahora el art. 232 T. R. de 1973, reproduce el art. 15 L 3/1962 de 14 abril, por la que se rectifica y complementa la legislación vigente a la sazón en la materia"

 En efecto, el precitado art. 232 señala que los derechos y situaciones jurídicas que no hubieran sido asignados en las Bases a su legítimo titular no quedarán perjudicados por las resoluciones del expediente de concentración, aunque estas sean firmes, pero sólo podrán hacerse efectivos por la vía judicial ordinaria, sobre las fincas de reemplazo adjudicadas a quien en las bases apareciera como titular de las parcelas e procedencia objeto de tales derechos o situaciones antes de la concentración y, en su caso, sobre la compensación en metálico a que se refiere el art. 240, pero la determinación de aquellas fincas o porciones segregadas de ellas sobre las que recaerán, corresponde al Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario y en su caso al correspondiente organismo autonómico que asumiese dichas funciones según el traspaso correspondiente a las Comunidades Autónomas ( Consellería de Agricultura, Gandería e Montes ), cuya resolución administrativa será título suficiente para hacer constar, en su caso, en el Registro la división o segregación a cuyo efecto se determinará las circunstancias necesarias, para las cuales no regirá las normas sobre indivisibilidad de unidades agrarias ( art. 232.5 )

 Parece inexcusable, por lo razonado, que la situación jurídica definida por la aportación de fincas pertenecientes, no a los demandados, sino a la comunidad hereditaria, constituida por los litigantes sea ahora reconocida por la presente sentencia y que, en trámite de ejecución de la misma, la Administración competente determine, en su caso, como habrá de hacerse efectiva dicha situación. Tampoco por ello podemos ordenar la correspondiente cancelación registral.

 CUARTO: No es de recibo para salvar tal nulidad la alegación de que nos hallamos ante un legado de cosa específica y determinada del testador, siendo de aplicación lo establecido en el artículo 882 del Código Civil, según el cual, en tales casos, el legatario adquiere la propiedad desde la muerte del causante, haciendo suyos los frutos o rentas pendientes, habida cuenta que no nos encontramos ante un legado de tal clase sino ante una institución de heredero en el tercio de mejora y de dos quintas partes en el de libre disposición, sin que este último, denominado legado en el testamento de D. Ram........., se refiera a bienes concretos y determinados, sino que su adquisición dependerá de la correspondiente realización de las operaciones particionales, si bien es cierto que se comenzará a alzarlos por la parte que pertenece al testador en la casa que habita, corral, era, hórreo y demás dependencias de la misma y el terreno del salido llamado Emane. Parece claro que, tal y como se ha redactado el testamento, el demandado Jo..... no es un legatario de cosa determinada, sino un heredero, sucesor universal de los bienes de su padre, que por la aceptación de la herencia de éste se subroga en los derechos, pero también en obligaciones del causante, el cual por su condición de tal adquirió el tercio de mejora, la parte correspondiente del tercio de legítima y 2/5 partes del tercio de libre disposición. Aún así si entendiéramos que nos encontramos ante un legado de parte alicuota de tercio del as hereditario y 2/5 partes del otro, su régimen es distinto del legado de cosa específica, dado que por la afinidad de aquel legado y la herencia, derivada en ambos casos de la común atribución indeterminada de bienes -aunque sea por diferente título- obliga a que se concrete o materialice, mediante a partición, el contenido económico para fijar la parte que le corresponde a uno y otro, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1965.

 Tampoco cabe hablar de usucapión, cuando Jos............ no poseía a título dueño, dado que los bienes de litis pertenecían a la comunidad hereditaria sin liquidar y sin adjudicar ( art. 1068 ), y su aportación al expediente de concentración parcelaria no era de buena fe, por otra parte desde que se le entregó el título correspondiente por la Administración tampoco transcurrió ni tan siquiera el plazo de los 10 años de la prescripción ordinaria.

 QUINTO: Queda, por último por resolver, las últimas cuestiones planteadas, en primer término la relativa a que se declare que la disposición testamentar a favor del heredero José equivale a la mejora de tercio y quinto, tal y como se reconoce en el derecho civil de Galicia, parece que, con tal pedimento, se sostiene que lo que se atribuyó a dicho heredero, es un derecho de labrar y poseer, reconocido en los arts. 84 y ss de la Compilación Civil de Galicia de 1963 y en les arts. 130 y ss de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995, mas no consta el elemento objetivo consistente en la atribución de un lugar acasarado o una explotación agrícola, con la sola manifestación testamentaria de que dicha mejora y legado se comience a alzarla por la parte de la casa que habita, con corral, era, hórreo y demás dependencias, y sin más elementos de convicción al respecto para dar por acreditada una intención testamentaria de atribución de dicho derecho.

 SEXTO: Por último, no hay litispendencia como se señala en la sentencia recurrida, pues en este juicio se promueven pronunciamientos necesarios para proceder a la partición correspondiente del haber relicto de los padres de los litigantes, actuando como presupuesto previo del mismo y condicionante de su práctica, máxime cuando no se ha aportado al juicio testimonio de dicho expediente, cuya situación procesal se desconoce. El pronunciamiento quinto del suplico nadie lo cuestionó, ni realmente es cuestionable, sin que pueda apreciarse verdadero interés legítimo en su declaración. Siempre los demandados admitieron e incluso intentaron efectuar la división y adjudicación de los bienes que integran del caudal relicto con respeto a tal norma elemental de partición.

 SÉPTIMO: La parcial estimación de demanda y recurso conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre costas art°s 523 y 710 de la LEC ).

FALLAMOS

 Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa, y en su lugar dictamos otra, en virtud de la cual, estimando parcialmente la demanda deducida, debemos declarar y declaramos, condenando a las partes a estar y pasar por les siguientes pronunciamientos:

 A) Que el demandado Jos........... NO incumplió la condición suspensiva que el causante RAM........., le impuso en la cláusula sexta de su testamento y, por lo tanto no perdió la mejora del tercio íntegro destinado a tal efecto por la ley ni las 2/5 partes del tercio de libre disposición.

 B) Que es nula la aportación al expediente de concentración parcelaria, a los efectos de obtener por los demandados la finca de reemplazo n° 319, las fincas 126 y 127, en tanto las mismas forman parte de la comunidad hereditaria de los bienes de los causantes de los litigantes en este proceso RAM........ y FLO........., cuyo reintegro a la masa partible deberá efectuarse sobre la finca de reemplazo, en ejecución de sentencia, por la Administración competente de la forma indicada en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

 C) La casa, que se refiere la cláusula séptima del testamento del padre y abuelo de los litigantes, es indivisible, la cual necesita para su servicio el corral, era, hórreo y demás dependencias.

 D) Por consiguiente, se ha de practicar la partición, con arreglo y sujeción a los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de esta sentencia.

 E) Todo ello sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas procesales de ambas instancias.

 Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

 Así por esta sentencia de la que se llevará certificación rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.