Sentencia CIVIL Nº 1531/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 3343/2022 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188179650

Recurso de apelación 3343/2022 -3

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 5948/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012334322

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012334322

Parte recurrente/Solicitante: Andrés

Procurador/a: Fernando Bertran Santamaria

Abogado/a: Susana Moreno De Lamo

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Gemma Donderis De Salazar

Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES

Cuestiones: nulidad de cláusula de comisión de apertura y costas.

SENTENCIA núm. 1531/2022

Composición del tribunal:

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

JOSÉ MARIA RIBELLES ARELLANO

MARTA CERVERA MARTINEZ

Barcelona, a veintiséis de octubre de dos mil veintidós.

Parte apelante: Andrés.

Parte apelada:BBVA S.A.

Resolución recurrida:sentencia

- Fecha: 24 de noviembre de 2021.

- Parte demandante: Andrés.

- Parte demandada: BBVA S.A.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Andrés contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y en consecuencia: 1. Declaro nula la cláusula de gastos de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 18-02-2005, ante el Notario D. Jaime Manuel de Castro Fernández. Declaro igualmente la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de novación de fecha 5-11-2007, sin imposición de costas'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Andrés. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 20 de octubre de 2022 pasado.

Actúa como ponente el magistrado Luis Rodríguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Andrés, interpuso demanda contra BBVA SA solicitando la nulidad, entro otras, de las estipulaciones incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 18 de febrero de 2005, novadas el 5 de febrero de 2007, relativas a la comisión de apertura y a los gastos del contrato. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle las sumas pagadas en aplicación de ambas cláusulas.

2. BBVA SA se opuso respecto de la nulidad de la cláusula de apertura y de gastos.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda y desestimó la acción de reembolso por no haber aportado las facturas de los gastos ni cuantificado la reclamación y desestimó la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

4. El recurso de la demandante se centra la nulidad de la cláusula de apertura y en las costas. Por lo tanto, el recurso quedó limitado a estos puntos.

SEGUNDO.- Comisión de apertura. Incidencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 .

2.1 Criterio mantenido por esta Sección y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

1. Hasta ahora hemos venido resolviendo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la cláusula relativa a la comisión de apertura, incorporada como condición general de la contratación en una escritura pública, por formar parte sustancial del precio, no estaba sujeta al control del contenido, en la medida que no se suscitan dudas razonables sobre su incorporación transparente al contrato. Además, hemos estimado también de forma reiterada que la cláusula no era abusiva.

2. De este modo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de enero de 2019 (ECLI ES:TS:2019:102 ), ha determinado que la comisión de apertura es, juntamente con el interés remuneratorio, una partida integrante del precio que retribuye la concesión de un préstamo o crédito hipotecario. En concreto, remunera los servicios de estudio, preparación y tramitación, que son inherentes y necesarios para su concesión. Ello supone que no sea posible llevar a cabo un control de contenido (no cabe un control de precios), siempre que su incorporación en el contrato sea transparente, en el sentido de su comprensibilidad real en cuanto a las consecuencias económicas que suponen para el consumidor, en aras a poder comparar entre distintas ofertas, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado por la jurisprudencia del TJUE.

3. Siguiendo al Tribunal Supremo, la comisión de apertura está regulada por la normativa bancaria (la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y, finalmente, por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito), que ampara su validez y licitud, fijando condiciones para asegurar la transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE).

4.En este sentido, la normativa define la comisión de apertura como aquella que la entidad de crédito puede cobrar, una sola vez, por las actuaciones inherentes a la concesión de un préstamo o crédito (estudio de solvencia y de garantías, preparación y tramitación de la concesión). Se trata de actuaciones necesarias y, mayoritariamente, imprescindibles para dicha concesión.La comisión de apertura debe incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, lo que facilita su comparación con otras ofertas. Dicha información precontractual, juntamente con su definición legal, que concreta a qué responde la comisión, garantiza su transparencia.

5. La comisión de apertura, por otro lado, no tiene el mismo tratamiento legal que el resto de las comisiones, pues responde a las actuaciones inherentes y necesarias para la concesión del préstamo o crédito (estudio, preparación y tramitación), de conformidad con su normativa reguladora, formando parte del precio del contrato, según el Tribunal Supremo, por lo que no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado, al resultar de ejecución necesaria para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos repercutibles por distintos servicios, que deben ser concretados y su efectiva prestación acreditada. En el caso de la comisión de apertura, dice el Tribunal Supremo, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige nada distinto de la propia concesión del préstamo.

6.En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente, añade la Sentencia, que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y de la normativa interna (Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que sustituye la expresión ' justo desequilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones').

7. En cualquier caso, el Tribunal Supremo precisa que no es posible controlar el contenido de la cláusula siempre que se redacte de manera clara y comprensible, y, lógicamente, que supere el control de transparencia. Si la Sentencia de 23 de enero de 2019 no se extiende en la transparencia material, exigible para las cláusulas sobre elementos esenciales en contratos suscritos con consumidores, es porque ni tan siquiera se cuestionó por el demandante. Ni en ese caso ni en general, a juicio del Tribunal Supremo, se suscitan dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula, por ser de general conocimiento, por estar obligadas las entidades de crédito a informar a los potenciales prestatarios, por abonarse en el momento inicial del préstamo y por su redacción y ubicación en la escritura pública.

2.2 La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 .

1. La citada Sentencia responde a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca que, en lo que se refiere a la cláusula sobre la comisión de apertura, planteaban, en esencia:

- Si dicha cláusula se refiere al objeto principal del contrato (precio) o, si por el contrario, debe entenderse que tal comisión de apertura no supone parte del precio del contrato sino una retribución accesoria, a los efectos de resolver sobre el control de transparencia y contenido ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13 ).

- Si la cláusula de comisión de apertura puede ser considerada abusiva y nula, en los términos del artículo 3.1 de Directiva 93/13 , cuando la entidad financiera no acredite que responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

2.El TJUE resuelve que corresponde al juez nacional apreciar si la cláusula constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal. Como criterio orientador, precisa que el concepto de 'objeto principal' y 'precio', en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', de modo que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este. La Sentencia dice al respecto lo siguiente (pronunciamiento segundo):

'El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.'

3. Por lo que se refiere al control de transparencia, la Sentencia analizada establece que el juez nacional deberá comprobar 'si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato'.

4. En relación con el control del contenido, la cuestión prejudicial plantea si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido. Y, ante ese planteamiento, el TJUE recuerda que corresponde al juez nacional apreciar, a la luz de los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE, el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal. A partir de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente sobre la Ley 2/2019, el TJUE concluye que la cláusula que establece una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente ( Apartados 78 y 79)

2.3 Valoración de la comisión de apertura a partir de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 . La comisión de apertura como parte integrante del precio.

1. Consideramos que la resumida jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos expuesto sobre la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura se ajusta a la reciente Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 . En efecto, el Tribunal Supremo concluye que 'la comisión de aperturano es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales'. Recordemos que, de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá ' a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida', siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Como recuerda la propia Sentencia del TJUE, son dos las categorías de cláusulas excluidas del control de contenido: de un lado, las que definen el objeto principal del contrato y, de otro, las relacionadas con adecuación entre precio y retribución, por un parte y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otras.

2. El TJUE señala que ' incumbe al órgano jurisdiccionalremitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 33 y jurisprudencia citada)'.Esto es, tras señalar que corresponde al juez nacional apreciar, atendida (i) su naturaleza, (ii) el sistema general y las estipulaciones del contrato de préstamo y (iii) el contexto jurídico y fáctico, si la cláusula constituye un componente esencial del contrato y si forma parte del precio, el TJUE indica un único criterio orientador (apartado 63): 'el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor''. Una comisión de apertura, añade el mismo apartado, ' no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'.

3. Sin embargo, el Tribunal Supremo, al concluir que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, no lo hace por el mero hecho de formar parte del coste total del crédito o por integrarse, como garantía de transparencia, en el TAE. Antes al contrario, atiende a su naturaleza, a la configuración legal de la comisión de apertura y a su reconocimiento en nuestro derecho interno, con expresa delimitación de los servicios a los que responde. Esto es, en línea con lo señalado por la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , valora el 'contexto jurídico y fáctico', su 'naturaleza', 'el sistema general' y las propias 'estipulaciones del contrato de préstamo'. Reproducimos a continuación los pasajes relevantes de la Sentencia del TS de 23 de enero de 2019 de los que se deduce con claridad que la consideración de la comisión de apertura como parte del precio resulta de la naturaleza de la comisión y de su contexto jurídico:

9 (...) No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé:

'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.

4. Según el Tribunal Supremo, la propia naturaleza del préstamo y las operaciones necesarias para su concesión muestran que la etapa inicial del préstamo exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario. Y es la normativa que regula la actividad bancaria la que prevé la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar, como parte integrante del precio, una comisión de apertura, fijando las condiciones necesarias para asegurar su transparencia ('agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE'). Además, su naturaleza y tratamiento legal es distinto del resto de las comisiones y gastos repercutibles, que deben responder a la prestación de un servicio específico distinto al de su concesión. Por ello el Tribunal Supremo llega a la siguiente conclusión: ' el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'

5. En definitiva y como conclusión, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, ajustada a los criterios de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , la comisión de apertura, en atención a su naturaleza y contexto jurídico, es un componente sustancial del precio del préstamo que retribuye un servicio definido normativamente. Mientras que la comisión de apertura, según su configuración legal, compensa todos los servicios necesarios para la preparación y concesión del préstamo, el interés remuneratorio retribuye la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

2.4 El control de transparencia de la cláusula que establece la comisión de apertura.

1. Como parte del precio, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , no es procedente que el juez realice un control de precios y que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y de su desarrollo en nuestro Derecho interno ( artículo 82.1º de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ).

2. La exclusión del control de contenido está condicionada a que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, cosa que no se discute, y a que supere el control de transparencia, esto es, que al consumidor se le ofrezca con antelación suficiente información de la cláusula para que conozca o pueda conocer la carga jurídica y económica que supone para él. Esa doctrina es reiterada por la Sentencia del TJUE que analizamos (apartados 66 a 71).

3. Corresponde al juez nacional valorar tanto el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio y su incorporación con transparencia al contrato, tomando en consideración, a este respecto, ' el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo'(apartados 68 y 70).

4. No es cierto, como se ha llegado a afirmar, que el Tribunal Supremo haya descartado el control de transparencia material de la comisión de apertura. En su Sentencia de 23 de enero de 2019 (fundamento quinto) se limitó a constatar que, como ocurre en la generalidad de los casos, el demandante no había alegado la falta de transparencia de la cláusula ni que le hubiera pasado desapercibida. Añadió, por otro lado, que era razonable que no se suscitaran dudas sobre el carácter transparente de la cláusula, por ser de general conocimiento por parte de los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario; por ser uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar de acuerdo con las fichas normalizadas, siendo notorio que se incluye en la publicidad de las entidades bancarias; y por el momento en que se hace efectiva (al tiempo de firmarse el contrato), lo que hace que el consumidor medio preste especial atención como parte del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo.

5. Entendemos que la doctrina del Tribunal Supremo se ajusta plenamente a la sentada por la Sentencia del TJUE. Como hemos dicho, en la mayor parte de las demandas no se cuestiona el carácter claro y comprensible de la cláusula que establece la comisión de apertura ni su incorporación con transparencia al contrato. Tampoco en el presente caso. Sólo se suele alegar el carácter abusivo de la comisión por no responder a un servicio efectivamente prestado, a lo que nos referiremos posteriormente. Además de ser de general conocimiento en España y no suscitar ninguna dificultad de comprensión, su incorporación en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE) y las exigencias de la normativa bancaria aseguran su transparencia.

2.4 Carácter abusivo de la cláusula que establece la comisión de apertura.

1. Aunque aceptáramos como hipótesis llevar a cabo un control de contenido de la comisión de apertura, por no formar parte sustancial del precio o por falta de transparencia, tampoco estimamos que la cláusula sea abusiva. La Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 resuelve que la imposición de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, 'cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

2. Advertimos que el Tribunal fundamenta su valoración (apartado 78) en el artículo 5.1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, según la indicación del Juzgado que planteaba la cuestión prejudicial, si bien este precepto fue trasladado de forma parcial, sin tener en cuenta la relevante distinción que lleva a cabo el legislador nacional sobre la comisión de apertura y el resto de comisiones y gastos repercutibles al consumidor, en el apartado segundo del precepto, letra b). Reproducimos de nuevo el apartado 78 de la Sentencia, que es muy ilustrativo:

'A este respecto,debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigueque una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'

Esto es, la Sentencia del TJUE en su apartado 78 exige que el profesional demuestre que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestado en la medida que lo exige la Ley nacional y, en concreto, la Ley 2/2009.

3. El TJUE, en su apartado 23 (e implícitamente en el 78) cita únicamente el primer apartado del artículo 5 de la Ley 2/2009 (el único citado y reproducido en el auto que plantea la cuestión), según el cual:

'1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor'.

4.Sin embargo, se omite la especialidad que supone la comisión de apertura respecto de otras comisiones y gastos repercutibles al consumidor, pues no se traslada el segundo apartado del artículo, según el cual:

'2.No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...) b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutiblesa cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.

5. Por tanto, el mismo precepto, después de señalar la exigencia general del 'servicio realmente prestado' para cobrar comisiones y gastos, da un tratamiento singular a la comisión de apertura, que le distingue del resto de comisiones y gastos repercutibles. La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

6. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 . Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que ' demuestre' la realidad del servicio y su coste.

7. Como hemos venido afirmando reiteradamente, no nos parece razonable y genera inseguridad jurídica, afirmar que la comisión de apertura es lícita de acuerdo con la Ley 2/2009 (y demás normativa bancaria) e ilegal, por abusiva, conforme a la LGDCU de 2007, cuando no encaja en ninguno de sus preceptos. Tampoco podemos aceptar que la comisión de apertura sea ilícita o abusiva por compensar un servicio inherente a la actividad o al propio negocio bancario, argumento que justificaría la ilicitud de todo tipo de comisiones bancarias.

Por todo ello, debemos confirmar la validez de la comisión de apertura.

TERCERO.- Costas procesales de primera instancia. Incidencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 . Estimación parcial de la demanda.

1. El artículo 394.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, en relación a la condena en costas de la primera instancia, que si 'fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

2. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C-259/19, Caixabank y BBVA, ECLI: EU: C:2020:578) nos obligó a revisar nuestro criterio. Dicha Sentencia declaró lo siguiente:

' 5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

3. Tras analizar detalladamente los fundamentos de la Sentencia, llegamos a la conclusión que la interpretación del artículo 394.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme a la Directiva 93/13 y el principio de efectividad llevaba a ensanchar el ámbito de la estimación sustancial, preservando, de un lado, que los gastos del proceso no constituyan una circunstancia que disuada al consumidor de recurrir al juez para que declare abusiva la nulidad de una cláusula, pero garantizando, de otro lado, que las entidades de crédito puedan defenderse ante pretensiones desorbitadas sin que se penalice su oposición. Por tanto, si la pretensión restitutoria se desestima íntegramente o se estima en una cantidad poco significativa respecto del total reclamado, lo que suele ocurrir cuando la reclamación comprende la restitución del IAJD, habría que aplicar el artículo 394.2º de la LEC y no imponer las costas de primera instancia a la demandada.

4. Sin embargo, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 35/2021, de 27 de enero (ECLI:ES:TS:2021:61), en un supuesto de nulidad de la cláusula gastos en el que no se acoge en su integridad la pretensión restitutoria (se rechaza el IAJD y la mitad de los gastos notariales), impone las costas de primera instancia al banco demandado de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020. Ello nos ha obligado a reformar nuestro criterio, para asumir el del Alto Tribunal. Por lo tanto, en los casos idénticos al resuelto por el Tribunal Supremo, en los que únicamente se haya desestimado parte de la acción restitutoria, el banco ha de asumir el pago de las costas de la primera instancia.

5. Ahora bien, cuando en la demanda, o en su ampliación, se ejerciten otras acciones de forma acumulada a la nulidad de la cláusula de gastos y de restitución de las expensas satisfechas por el consumidor, si la sentencia desestima en parte las acciones acumuladas, estaremos ante una estimación parcial de la demanda. Ello nos lleva a no imponer las costas a ninguna de las partes.

6. Esta última regla tiene también una excepción, que el banco haya actuado temerariamente. En este sentido hemos entendido que es temeraria la conducta de la entidad bancaria que continúa oponiéndose a la reclamación del actor, a pesar de que éste haya rebajado sus pretensiones en la audiencia previa, ajustándolas a la doctrina legal del Tribunal Supremo, dado al banco la oportunidad real de llegar a un acuerdo en ese acto. Por lo tanto, en ese supuesto procedería mantener la condena.

7. En el caso enjuiciado, la desestimación de la pretensión de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, tal y como ha sido ejercitada determina que estemos ante una estimación parcial de la demanda, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la no imposición de las costas a ninguna de las partes.

8. Pero es que, además, en este caso también se desestimó la acción de restitución por falta de alegación y de prueba de las sumas reclamadas.

TERCERO. Costas de segunda instancia.

1. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, la desestimación del recurso nos lleva a imponer las costas al recurrente.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Andrés contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 Barcelona de fecha arriba reseñada, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma íntegramente, condenado al recurrente al pago de las costas del recurso y con pérdida del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.