Sentencia CIVIL Nº 1532/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 767/2018 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0096533
Recurso de Apelación 767/2018 Negociado 3
O. Judicial Origen: Jdo de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 70/2017
APELANTE: D./Dña. Estefanía
D./Dña. Carmelo
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: UNION DE CREDITO PARA LA FINANCIACION MOBILIARIA E INMOBILIARIA , CREDIFIMO EFC SA
PROCURADOR D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
SENTENCIA Nº 1532/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
70/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid a instancia de D./Dña.
Carmelo
Y D./Dña. Estefanía apelante - demandante, representado por el/la Procurador D. D. JAVIER FRAILE MENA
y defendido por el/la Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRRANO contra UNION DE CREDITO PARA LA
FINANCIACION MOBILIARIA E INMOBILIARIA , CREDIFIMO EFC SA apelado - demandado, representado por

el/la Procurador D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY y defendido por el/la Letrado D. MARIO SUAREZ PEREZ;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 21/09/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/09/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de DÑA. Estefanía y D. Carmelo , contra CREDIFIMO E.F.C S.A, representada por el procurador de los tribunales D. Javier Segura Zariquiey y en consecuencia: 1. Declaro la nulidad de los siguientes incisos de la cláusula quinta inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes el préstamo con garantía hipotecaria con fecha 19 de mayo de 2006, en escritura pública suscrita ante el Ilustre Notario Don José Ignacio Martínez-Gil Vich con número 2074 de su protocolo.

e) Los aranceles notariales y registrales devengados por la formalización de la presente escritura, así como los de modificación y cancelación de la hipoteca.

f) Los gastos de búsqueda y comprobación de cargas en el Registro de la Propiedad.

g) Los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos 2. Condeno a UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO EFC SA a abonar a la actora la cantidad SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (688,42€) más los intereses legales desde el momento en que se efectuó el pago de dichas cantidades por la parte prestataria. Asimismo, dicha cantidad devengará, desde el momento del dictado de esta sentencia, un interés anual igual de del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

No se hace especial pronunciamiento en costas'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Carmelo y Dª. Estefanía interpuso demanda en la que pretende la declaración de nulidad de la cláusulas del vencimiento anticipado y de la cláusula quinta que les impone, como prestatarios, el pago de todos los gastos generados en la constitución del préstamo hipotecario concertado el 19 de mayo de 2006 con la entidad demandada Banco Santander, S.A., y la condena de esa entidad a restituir las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula por gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, gestoría e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y gestoría; cuya suma asciende a la cantidad de 1.659,18 euros. .

Demanda parcialmente estimada por la sentencia de instancia al acoger el 50% de esos conceptos y frente a la que se alza la representación procesal de la entidad demandada interponiendo recurso de apelación en el que, en líneas generales, muestra su disconformidad con la determinación de la cuantía, con la no atribución de ese Impuesto y la no imposición de las costas a la demandada.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandada interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La sentencia 53/2019, de 4 de febrero de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, recordada por su sentencia de 8 de octubre de 2019, declaró Sobre la cuantía del procedimiento.

Por último se impugna la cuantía del procedimiento, sosteniendo que la misma debe entenderse como indeterminada.

Esta cuestión no es pacifica en la doctrina de las Audiencias Provinciales, pues, por un lado, algunas Audiencia Provinciales entran a decidir sobre la determinación de la cuantía, como ocurre en la sentencia que cita el recurrente, o en la de la AP de Palma de Mallorca de 15 de noviembre del 2018 .

Mientras que otras Audiencias Provinciales entienden que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa o de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 si ello es determinante para la determinación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación. Así, sentencias de la AP de Cantabria de 7 de noviembre del 2018 , de Guadalajara de 30 de junio del 2.01 , de Madrid de 21 de enero del 2015 , Murcia de 5 de marzo del 2018 .

Esta Sala no puede más que seguir este último criterio. En la sentencia no existe ningún pronunciamiento sobre la cuantía, pues la cuestión fue resuelta en la audiencia previa. En esta, el demandante no formuló recurso de reposición contra la decisión de fijar la cuantía como indeterminada, sino que simplemente se limitó a formular protesta. Pero, aunque hubiera formulado recurso de reposición, debe entenderse que en ningún caso podría apelarse contra el auto que resuelve el recurso de reposición, pues no era el momento procedente para decidir sobre la cuantía del procedimiento, dado que el artículo 422 solo permite plantear la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero no ésta si la misma es indiferente para la determinación del procedimiento o para decidir si es procedente el recurso de casación ( artículo 255 de la L.E.C .). El presente procedimiento se tramita por el ordinario en atención de la materia ( artículo 249.5 LEC ), por lo que la cuantía es indiferente para la naturaleza del procedimiento ni para formular recurso de casación.

La cuantía sólo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada. La mayoría de las AAPP consideran que cuando la cuantía del proceso sólo tiene efectos con relación a una eventual condena en costa y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la LEC , ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley , pero podrá ser discutido en el incidente de tasación de costas' , línea jurisprudencial que ha sido reiterada en sentencias de esta Sala número 18/2019 de 15 de enero de 2.019 , número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 y número 318/2019 de 30 de abril de 2.019 .

En el presente caso la cuantía del proceso fue tratada en el acto de la audiencia previa y resuelta en los Fundamentos de la sentencia de instancia, pero sin que esa decisión fuera traspuesta en su Fallo por lo que no constituye un pronunciamiento judicial strictu sensu sobre el fondo de lo controvertido en la presente litis, por lo que la impugnación efectuada, en este sentido, no puede más que desestimarse, siguiendo los criterios transcritos ya asumidos por esa sentencia.



TERCERO.- La cláusula controvertida atribuye a los prestatarios los gastos de tasación, notariales, registrales, tributos, etc.

Debemos recordar, con la sentencia de instancia, que la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015, que resuelve sobre la nulidad de una cláusula similar a la que aquí nos ocupa, que atribuye al prestatario todos los gastos causados por la constitución de un préstamo hipotecario, determinó la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca , no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Posteriormente, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, de fecha 15 de marzo de 2018, declaran que ' Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Por su parte, la sentencia 46/2019, de 23 de enero señala a los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, teniendo en cuenta la doctrina del TJUE expuesta en la sentencia de 16 de enero de 2014, que ' resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.' Aplicada la anterior doctrina a la cláusula litigiosa, se deduce con facilidad la necesidad de confirmar la declaración de nulidad efectuada en la sentencia recurrida, al contener una atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos a los prestatarios, que provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, por lo que en este punto la sentencia debe ser confirmada.



CUARTO.- Sobre las consecuencias de esa declaración de nulidad las recientes sentencias de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero señalan, los siguientes principios generales: --Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontado por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

--Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas.

--No se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde (....). Así, el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

-- Esta doctrina coincide con la expresada en la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt : '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

-- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art.

1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor, como se declaró en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre .

--Sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberán ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Las reseñadas sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, sobre los gastos notariales, registrales y tributarios establecen los siguientes criterios de distribución en lo concerniente a ese Impuesto, único concepto con el que en esta alzada se muestra disconformidad al no incluirse como consecuencia de la declaración de nulidad: Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera.

A esta doctrina jurisprudencial común, no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.



QUINTO.- Procediendo, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación formulado, lo que conlleva, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas causadas a la parte apelante, sin que procediera la condena a la demandada al pago de las costas de la instancia al omitir en esta alzada que la sentencia apelada no declaró la nulidad del vencimiento anticipado, aquietándose la apelante, además de reducir casi a la mitad el importe de la condena pretendida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carmelo y Dª. Estefanía contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 101 bis de los de Madrid en los autos civiles número 70/2017 de juicio ordinario; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos: 1º) Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º) Condenar a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0767-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.