Sentencia CIVIL Nº 1534/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1061/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/019688
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0019688
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Ad.gb.dib.ap.2L 1061/2019 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Divorcio contencioso 620/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Estela
Procurador/a/ Prokuradorea:VANESSA DIAZ MANZANO
Abogado/a / Abokatua: JOSE ANTONIO MEDINA CHICO
Recurrido/a / Errekurritua: Pablo Jesús
Procurador/a / Prokuradorea: ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA
Abogado/a/ Abokatua: NEREA SOLOGAISTUA GOITIA
S E N T E N C I A N.º 1534/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 620/2017 del Juzgado de
Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de Dª. Estela , apelante - demandada, representada por la
procuradora D.ª VANESSA DIAZ MANZANO y defendida por el letrado D. JOSE ANTONIO MEDINA CHICO, contra
D. Pablo Jesús , apelado - demandante, representado por el procurador D.ª ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA
y defendido por la letrada D.ª NEREA SOLOGAISTUA GOITIA; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de octubre de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 25 de octubre de 2019 es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por D. Pablo Jesús contra Dña. Estela , DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la reconvención formulada por esta última contra aquel, DECRETO EL DIVORCIO del matrimonio contraído entre los expresados, acordando como medida definitiva la atribución a la esposa del uso exclusivo sobre la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Bilbao por el plazo de un año, transcurrido el cual la esposa deberá desalojar la vivienda, todo ello sin expresa imposición de las costas devengadas, salvo las costas de la reconvención que se imponen de forma expresa a Dña. Estela .'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1061/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 18 de septiembre de 2019, con asistencia de los letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- La sentencia dictada en la primera instancia, además de acordar el divorcio del matrimonio formado por los litigantes D. Pablo Jesús y Dña. Estela , como medidas del art. 91 del Código Civil, acuerda la atribución a la esposa por el plazo de un año del uso exclusivo de la vivienda familiar sita en Bilbao, CALLE000 NUM000 - NUM001 , por ostentan el interés más necesitado de protección dada su carencia de ingresos y de domicilio alguno a su disposición.

Por el contrario, rechaza la fijación de pensión compensatoria a su favor de 1.000 euros mensuales durante el plazo de cinco años, al no apreciarse desequilibrio para la esposa por razón del divorcio, atendiendo a que la convivencia matrimonial solo ha durado diez años, no ha habido descendencia, no se ha acreditado una especial dedicación a las labores del hogar, y destacando que la Sra. Estela , que tiene 46 años, no tiene obstáculo alguno para desarrollar una actividad laboral.

Igualmente deniega la indemnización prevista en el art. 1.438 del Código Civil, en reclamación de la cantidad de 76.356 euros calculada sobre la base del SMI por el tiempo de vigencia del régimen económico matrimonial, en base a que no se ha acreditado una especial dedicación de la esposa al hogar familiar, sin que el matrimonio haya tenido descendencia, y siendo que el esposo niega que haya existido esa especial dedicación de la esposa al hogar, sobre lo que no se ha practicado prueba.

2.- Contra la mencionada sentencia ha interpuesto recurso de apelación Dña. Estela , solicitando la revocación de la misma, y, en su lugar, se acuerde: a).- La ampliación de la atribución del uso de la vivienda familiar al plazo de dos años, al resultar que el plazo conferido de un año es insuficiente y escaso, atendiendo a la carencia absoluta de ingresos y medios de vida de la apelante, unido a la falta de formación específica, arraigo familiar y social y experiencia laboral, así como a la falta de disponibilidad de otro domicilio, frente a la solvencia y medios económico del Sr. Pablo Jesús .

b).- Fijación de una pensión compensatoria a su favor de 1.000 euros mensuales por cinco años, al concurrir desequilibrio económico a consecuencia de la ruptura matrimonial. Denuncia una contradicción e incongruencia intrínseca con la situación económica de cada parte recogida en el fundamento de derecho tercero, para atribuir el uso de la vivienda familiar, y en el fundamento de derecho cuarto, que aborda la improcedencia de la pensión compensatoria, con evidente error en la valoración de la prueba y vulneración de lo dispuesto en el art. 97 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla a consecuencia de la ruptura matrimonial.

La parte apelante realiza un estudio detallado de la posición económica del Sr. Pablo Jesús , destacando, sucintamente: a) Es director de marketing desde hace más de quince años, con estabilidad en el empleo, habiendo tenido durante su matrimonio importantes ingresos estables por su trabajo por cuenta ajena; b) Además ha venido realizando de forma continua diversas actividades empresariales, habiendo tenido o teniendo participación y cargos sociales en las mercantiles Kickmich Bilbao SLNE, Restauración Vasco Kurda SL, Arrizabalaga Gómez Jorge SLNE, Globalmarks SL, Arrizabalaga Álvarez Shoes SL, Furiezza SL, Inversiones en Energías Renovables SL y Arri Vidau SL; c) Es propietario de diversos inmuebles en Durango y Alicante además de la vivienda familiar de Bilbao.

A continuación expone la situación económica de la Sra. Estela , quien carece de ingresos y bienes, no ha trabajado fuera del hogar durante la convivencia matrimonial que ha durado once años desde en el año 2007 y catorce años desde el inicio de la relación more uxorio de 2004, sin que tenga formación especializada y experiencia laboral, puesto que realizó estudios de psicología en Rusia hace más de veinte años, sin que se haya convalidado la titulación, y durante el matrimonio únicamente ha recibido las clases de idiomas de 2 horas durante dos días a la semana en los años 2005/06 2006/7 y un curso de fotografía. Destaca que se sometió a un tratamiento de fecundación in vitro por deseo gestacional en los años 2012 y 2013 y ha estado recibido tratamiento psiquiátrico por depresión.

c).- Procedencia de la compensación del art. 1.438 del Código Civil, en la cantidad de 76.356 euros, destacando la total dedicación de la apelante a la familia y a las tareas del hogar, frente a la dedicación exclusiva del Sr.

Pablo Jesús al trabajo y a los negocios, siendo excluyente e impeditiva de cualquier participación de éste en las tareas domésticas. La dedición de la Sra. Estela a la familia, al trabajo para la casa y a las atenciones a su marido y al hogar, deben ser consideradas como contribución a las cargas del matrimonio y título suficiente para acordar la indemnización pretendida.

d).- La no imposición de las costas procesales derivadas de la reconvención formulada por la Sra. Estela .

4.- D. Pablo Jesús se opone al recurso de apelación formulado de contario, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Comienza exponiendo hechos nuevos consistentes en que, tras su despido laboral en la mercantil Conservas Garavilla con efectos el 23 de marzo de 2018, acredita igualmente rescisión de su contrato laboral con Urzante SL, que estaba en vigor desde el 3 de abril de 2018, con efectos el 31 de agosto de 2018, por causa de no superación del periodo de prueba y con finiquito recibido de 5.537,94 euros < folios 977 y 978 de autos> , así como datos relevantes de la sociedad Restauración Vasco Kurda SL referidas a su cese como administrador, a la existencia de pérdidas en el ejercicio 2018 y los préstamos y créditos de la sociedad figurando como avalista el apelante < folios 975 y 979 a 991 de autos> , y, en relación con los motivos de impugnación vertidos de contrario, alega: a).- Es más que razonable el plazo concedido de un año para el uso de la vivienda familiar a la Sra. Estela , a los efectos de conseguir empleo o subsidiariamente solicitar y obtener las oportunas prestaciones no contributivas.

b).- En cuanto a la pensión compensatoria, destaca que el Sr. Pablo Jesús fue despedido de la empresa Conservas Garavilla, y si bien a la celebración del juicio había encontrado trabajo en Urzante SL, cesó en el mismo el 31 de agosto de 2018. Explica que con el dinero obtenido de la indemnización por despido de135.000 euros ha pagado el pasivo que había contrario por anteriores proyectos empresariales. Reconoce que es un emprendedor pero los negocios en los que ha intervenido no han dado el beneficio obtenido y en el caso de Kickmitch se originó un importe pasivo. Admite que en el año 2018 ha comenzó la explotación del negocio de los restaurantes, pero no ha sido con financiación externa y ha generado pérdidas en el año 2018 que se han contabilizado en la cantidad de 1.424.68 euros. Destaca que el único cargo societario que ostenta en la actualidad es en la mercantil Inversiones de Energías Renovales SL, sin que haya recibido ninguna remuneración por trabajo ni capital. Es propietario de la vivienda familiar sobre la que existe un préstamo hipotecario y además una vivienda sita en Alicante gravada con usufructo vitalicia a favor de su madre.

En cuanto a la situación personal y económica de la Sra. Estela destaca que ha mantenido una actitud pasiva de búsqueda de trabajo durante el matrimonio, contando con una formación suficiente para acceder al mercado laboral.

c).- Respecto a la compensación económica del art. 1.438 del Código Civil, alega que procede su denegación al no concurrir la dedicación exclusiva al cuidado del hogar por la Sra. Estela , ya que no tuvo descendencia ni familiar alguno a su cargo, dedicándose a su formación y aficiones.



SEGUNDO.- De la duración de la atribución del uso de la vivienda familiar: 1.- Atendiendo al resultado del material probatorio obrante en autos y a los alegatos vertidos tanto por la Sra.

Estela como por el Sr. Pablo Jesús , vamos a revocar lo resuelto en la instancia en el sentido de aumentar al plazo de dos años la atribución del uso de la vivienda familiar a la apelante, en aplicación del art. 96.3 del Código Civil.

2.- Es diáfano apreciar que la Sra. Estela ostenta 'el interés más digno de protección', y de ahí que deba asignarle el uso de la vivienda familiar, lo que no es discutido.

Debe atenderse a su situación personal, estado de salud y socio-económico de la Sra. Estela , precisando que tras 11 años de matrimonio y dedicación a las tareas del hogar, cuenta con la edad de 46 años, carece de formación profesional cualificada y de experiencia laboral, no teniendo ingreso ni bien alguno.

Por el contrario, el Sr. Pablo Jesús , atendiendo a su curriculum vitae < folios 157 y ss de autos> al ser licenciado en ciencias económicas y empresariales, en especialidad de finanzas y gestión de empresas, ha venido desarrollando actividad profesional desde el año 1993, y entre ellas marketing manager de El Pozo Alimentación SA durante los años 2001 a 2005 y director de marketing del Grupo Conservas Garavilla SA desde 2005 hasta el despido improcedente de marzo de 2018, recibiendo indemnización de 135.000 euros, coincidente con la conflictividad económica entre los cónyuges derivada de la ruptura matrimonial, habiendo sido nuevamente empleado en la empresa Urzante SL desde el 3 de abril al 31 de agosto de 2018, en que cesa de su puesto por no superación del periodo de prueba. Consta en autos certificación de la DFB de las declaraciones del IRPF de los años 2012 a 2016 figurando ingresos netos de 68.518,76 euros, 64.853,60 euros, 67.349,74 euros, 78.023,08 euros y 68.212,80 euros, es decir, entre unos 5.400 euros y unos 6.500 euros mensuales netos prorrateados < folio 728 y729 de autos> .

Además consta en autos que el Sr. Pablo Jesús es una empresario que se dedica a negocios fuera de su trabajo por cuenta ajena, habiendo sido y/o es socio y administrador de numerosas mercantiles: Kickmich Bilbao SLNE, Restauración Vasco Kurda SL, Arrizabalaga Gómez Jorge SLNE, Globalmarks SL, Arrizabalaga Álvarez Shoes SL, Furiezza SL, Inversiones en Energías Renovables SL y Arri Vidau SL < folios 665 a 705 de autos> , destacando que ha constituido recientemente la entidad Restauración Vasco Kurda SL con fecha 7 de febrero de 2018, que se decida a la explotación de los establecimientos Zagros I y II < folio 602 y ss de autos> .

3.- En cuanto allímite temporal del uso de la vivienda familiar, la regla para el supuesto de que no existan hijos menores, o próximamente dejen de serlo, es la de la asignación del uso de la vivienda y de los objetos de uso ordinario podrá atribuirse por el tiempo que prudencialmente se fije al cónyuge no titular, norma aplicable igualmente al caso de que ambos cónyuges sean cotitulares, es decir, que ambos ostenten la titularidad de la vivienda por ser esta un bien ganancial sin perjuicio de a quién se atribuya definitivamente en la liquidación de régimen económico matrimonial. Para realizar esta designación habrá de valorarse las circunstancias concurrentes en cada cónyuge y ver cuál es el interés más necesitado de protección.

Nos hacemos eco de lo explicado en laSentencia de la AP Barcelona de fecha 14-06-1999cuando dice que 'En efecto, como vienen sosteniendo la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales (ad exemplum, sentencias de la AP. de Madrid de 17 de noviembre de 1992 y 12 de marzo de 1993 yde la A. P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 ), en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben losartículos 96y103 del Código Civi, entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. Así, ya el propioartículo 96 del Código Civilestablece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial, es perfectamente traspolable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen losartículos 392 y siguientes, del propio Código sustantivo, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por elartículo 400 del CC. En el mismo sentido, ya lasentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998 , viene a decir, que una interpretación lógica y extensiva delartículo 96.3 del Código Civillleva a considerar, no habiendo, hijos -debe entenderse también cuando éstos sean mayores de edad -(como ocurrirá dentro de escasos meses en el supuesto aquí enjuiciado)-, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los que ello implique, como continua diciendo la mentada sentencia del Alto Tribunal, incongruencia por conceder la atribución de la vivienda con carácter temporal, aunque tal posibilidad no haya sido siquiera planteada por las partes en litigio, al darse menos de lo pedido (vid. Ss. Sala 13 del TS. de 12 de noviembre de 1993 y 7 de febrero de 1994). Y por ello, este Tribunal considera que el uso de la vivienda que fue en su día conyugal debe seguir atribuyéndose a la hoy apelante, si bien con la temporalidad de 2 años,plazoque empezará a contar desde la fecha de la presente resolución, pudiendo, una vez concluido el mismo, cualquiera de los consortes litigantes, al aquí tratarse de un piso copropiedad de ambos, instar, en su caso, la acción de división de la cosa común respecto a tal bien inmueble'.

Por lo que ateniendo a las circunstancias concurrentes y expuestas anteriormente es procedente ampliar el límite temporal del uso de la vivienda familiar al plazo de dos años, dando cumplimiento al art. 96.3 del Código Civil que establece que dicha asignación debe serlo por 'el tiempo que prudencialmente se fije' y puesto en relación con lo que viene acordando en supuestos similares.



TERCERO.- De la pensión compensatoria : 1.- Acogemos parcialmente el segundo motivo apelación vertido por la demandada Dña. Estela , estableciendo una pensión compensatoria a su favor y a cargo de D. Pablo Jesús de 500 euros por dos años, al considerar que existe desequilibrio económico de la apelante a consecuencia de la ruptura matrimonial, estimando que la cuantía y la duración temporal señalada es suficiente para restablecer el desequilibrio por la ruptura matrimonial, atendiendo al material probatorio practicado y a la doctrina científica y jurisprudencial del art. 97 del Código Civil y en el momento de producirse éste.

2.- Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2.010: 'La cuestión de fondo, atinente a la función que cumplen las circunstancias contempladas en el artículo 97 CC , ante la posibilidad de que se entiendan como determinantes de la existencia o no de desequilibrio y, por ende, de pensión, o simplemente como parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada, fue abordada por vez primera por esta Sala en STS de Pleno de 19 de enero de 2010, RC n.º 52/2006 . Esta sentencia concluye que las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: la de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Y a tenor de dicho criterio, que acaba con la posición dispar mantenida hasta ese momento por las Audiencias Provinciales, se fija como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

Mientras que la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2.010 establece que: 'Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 ...'.

3.- Se destaca que el matrimonio fue contraído el 9 de junio de 2007 y el divorcio se ha declarado por sentencia de 21 de octubre de 2018, los litigantes cuentan en la actualidad con la edad de 48 años el Sr. Pablo Jesús y de 46 años la Sra. Estela , no habiendo descendencia pese al tratamiento recibido por fecundación in vitro por deseo gestacional. Como ya hemos apuntado y nos remitimos a lo anteriormente expuesto, la Sra. Estela no ha trabajado, careciendo de formación profesional y experiencia laboral, sin estar percibido ingreso o prestación no contributiva alguna. Por su parte el Sr. Pablo Jesús ha estado siempre trabajando por cuenta ajena, debido a su excelente formación y cualificación profesional, atendiendo al curriculum vitae aportado, percibiendo ingresos mensuales superiores a los 5.000 euros netos, hasta que se ha puesto fin a su actividad laboral por cuenta ajena coincidente con fechas resolutivas de los efectos económicos derivados el divorcio matrimonial. Además existe material probatorio abundante en estas actuaciones, sobre la actividad mercantil que ha desplegado y despliega el Sr. Pablo Jesús a través de su participación societaria y cargos administrativos y de gestión en diversas sociedad mercantiles.

Por lo tanto, es clara la procedencia de la pensión compensatoria a favor de la apelante Sra. Estela , estimándose justo que la misma se fije en la cuantía de 500 euros mensuales y con una duración limitada de 2 años, que se estima suficiente para restablecer el desequilibrio por la ruptura matrimonial, atendiendo a las circunstancias referidas contempladas en el art. 97 del Código Civil.



CUARTO.- De la indemnización del art. 1.438 del Código Civil : 1.- Con revocación de lo resuelto en la instancia, anunciamos que es procedente la indemnización del art.

1.438 el Código Civil en la cantidad de 76.356 euros, cuya cuantía en virtud del salario mínimo profesional en el momento de la determinación y la duración del régimen económico de separación de bienes no se ha discutido de contrario.

2.- Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017, es doctrina jurisprudencial: 'En interpretación delart. 1438 del C. Civilesta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, recogida ensentencia 185/2017, de 14 de marzo, recurso 893/2015 : «'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

»Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y614/2015, de 15 de noviembre,lo siguiente: »'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. Eltrabajo para la casano solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -'.

»Lasentencia de 11 de diciembre de 2015señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación».' Con relación a la naturaleza jurídica de la compensación establecida en elart. 1438 Código Civil, continúa diciendo: 'Es preciso distinguir la compensación delart. 1438 del C. Civil, de la pensión compensatoria establecida en elart.

97 del C. Civil.

Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la «dedicación pasada y futura a la familia».

Por otro lado, la compensación delart. 1438 del C. Civiltiene su base en eltrabajo para la casarealizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

Por su parte, en base alart. 1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

La pensión compensatoria delart. 97 del C. Civilse otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.

Sin embargo, la compensación delart. 1438 C. Civilno se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo'.

En cuanto a la interpretación delart. 1438 del Código Civil sobre «Trabajo para la casa», sigue diciendo: ' Establece elart. 1438 del C. Civil:«Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. Eltrabajo para la casaserá computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación».

De este precepto se deduce que eltrabajo para la casase considera una contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio ( arts. 1318 y 1362 del C. Civil ).

En la sentencia recurrida se entiende que el trabajo efectuado por la esposa colaborando en la empresa regentada por el marido, en régimen de autónomo y con un salario de 600 euros, puede equipararse al «trabajo en el hogar», si bien dado que en otros períodos trabajó ella «por cuenta ajena», pondera la indemnización a conceder declarando: «Valorando que la esposa ha trabajado y compatibilizado las labores del hogar hasta 2005, plenamente desde 2005 hasta el 2007 y parcialmente desde 2007 aunque haya figurado como autónoma en el negocio familiar resulta obvio que con el trabajo en el hogar ha contribuido a las cargas del matrimonio, se calcula ponderadamente durante aproximadamente 7 años y medio dado que la dedicación durante varios periodos era parcial en función de las circunstancias concurrentes (aproximadamente 90 meses a razón de una compensación de 300 euros mensuales), procediendo fijar dicha indemnización en la suma total de 27.000 euros».

Cuando se introduce el último apartado delart. 1438 en el Código Civil, se hace bajo la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981, que plasma el principio constitucional de igualdad ( art. 14 de la Constitución ) y ello para evitar cualquier desequilibrio relacional en el sistema matrimonial.

La regla sobre compensación contenida en elart. 1438 CC, dirigida a mitigar la desconsideración de que es objeto en el régimen de separación el cónyuge que se dedica de forma exclusiva altrabajo para la casa, pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna suerte de actividad remunerada. En la realidad social actual ( art. 3.1 del C. Civil ), más allá de aquella inspiración que movió al legislador a introducir una compensación económica para ese cónyuge, parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia.

En el presente caso, es relevante que la esposa trabajó en la casa y, además, en el negocio familiar con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido.

Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse comotrabajo para la casaque da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión «trabajo para la casa» contenida en elart. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia deesta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011135/2015, al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba ensentencia 136/2017, de 28 de febreroque atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado 'por cuenta ajena'.

3.- En base a lo expuesto, la Sra. Estela tiene derecho a recibir estacompensaciónadicional delart. 1.438 del Código Civil, al cumplir los requisitos legales contemplados en dicho precepto legal, por haberse dedicado única y exclusivamente a las tareas domésticas hasta la ruptura matrimonial, fijada en la cantidad solicitada de 76.356 euros, inferior a la que resulta de multiplicar las 122 mensualidades desde las capitulaciones matrimoniales de 30 de julio de 2008 hasta la ruptura matrimonial por sentencia de 25 de octubre de 2018, por el salario mínimo interprofesional que, para el año 2018, que es el momento de su determinación, estaba fijado por el Real Decreto 1077/2017, de 29 de diciembre, en un salario mínimo interprofesional para el año 2018 de 735,90 euros, como hemos dicho ennuestras Sentencias de 23 de diciembre de 2.003y 16 de septiembre de 2005porque en definitiva se trata con esta indemnización de compensar un trabajo, que sin remuneración alguna se ha venido desarrollando durante los años del matrimonio.



QUINTO.- De las costas procesales: 1.- Lo expuesto, conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de ostas procesales de la primera instancia, al haber sido estimada parcialmente tanto la demanda promovida por el Sr. Pablo Jesús como l demanda reconvencional formulada por la Sra. Estela , ateniendo al art. 394.2º de la LEC.

2.- Tampoco se realiza expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación, en virtud del art. 398.2 de la LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Estela , representada por el Procurador D. Álvaro González Carranceja, contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao, en los autos de Divorcio Contencioso 620/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Pablo Jesús y la reconvención formulada por Dña. Estela , debemos acordar y acordamos como medidas definitivas al divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes: 1.- La atribución a Dña. Estela del uso exclusivo de la vivienda familiar sita en Bilbao, CALLE000 NUM000 - NUM001 , por el plazo de dos años, transcurrido el cual la esposa deberá desalojar la vivienda; 2.- La fijación de una pensión compensatoria a favor de Dña. Estela y a cargo de D. Pablo Jesús de 500 euros mensuales, durante el plazo de dos años, que se ingresará en los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta corriente que señale la beneficiaria de dicha pensión, y que será actualizada al año según el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

3.- La fijación de na indemnización delart. 1438 del Código Civila favor de Dña. Estela y a cargo de D. Pablo Jesús de SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS (76.356 euros).

Todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en la primera y en asta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S.

por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1061 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 7 de octubre de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.