Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº VEINTE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 1061/2020
ROLLO DE APELACIÓN Nº 549/2020
SENTENCIA Nº 1536/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistrados:
Don ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS
En la ciudad de Málaga, a dos de noviembre de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 549/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Doña Tatiana y Don Jesús Luis, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena y asistidos por el Letrado Don Nahikari Larrea Izaguirre, frente a la entidad Banco Santander, S.A. representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ballenilla Ros y asistida por la Letrada Doña Isabel Caruana Rubio que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga dictó Sentencia de fecha 30 de enero de 2020, en el Juicio Ordinario número 1061/2018 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
ESTIMAR PARCIALMENTE la DEMANDA formulada por la parte demandante, Tatiana y Jesús Luis, contra la entidad demandada, BANCO SANTANDER, SA, y en virtud de ello:
1.) Se declara la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos a la parte prestataria hipotecante, y de la cláusula de intereses de demora, contenidas en las estipulaciones quinta y sexta, ambas de la escritura pública de constitución de hipoteca, de fecha 31-07-96, otorgada en Málaga, ante el notario, Alfonso Casasola Tobía, con el número 2520 de su protocolo, cláusulas que se eliminan y se tienen por no puestas, debiendo abstenerse la entidad demandada de aplicarlas en lo sucesivo, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas.
2.) Se desestiman las pretensiones de condena dineraria por las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula de imposición de gastos declarada nula, y de devolución del exceso pagado como impuesto de actos jurídicos documentados, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, por encontrarse estas pretensiones prescritas, absolviendo a la entidad demandada de estas pretensiones.
3.) Se declara que, como consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, el préstamo hipotecario devengará, incluso en caso de incumplimiento en el pago de sus cuotas, el interés remuneratorio pactado.
4.) Se declara que, en relación con las cláusulas relativas a la imposición de los gastos a la parte prestataria hipotecante, y de intereses de demora, las consecuencias económicas de su aplicación entre las partes del préstamo hipotecario, quedan agotadas con las fijadas en la presente sentencia.
En cuanto a las costas de este juicio, cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad
SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 2 de noviembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS.
Fundamentos
PRIMERO.-La Sentencia de instancia declaró la nulidad de la cláusula de gastos (cláusula quinta) y la nulidad de la cláusula de intereses de demora (cláusula sexta), insertas, ambas, la escritura pública de constitución de hipoteca, de fecha 31-07-96, otorgada en Málaga, ante el notario, Alfonso Casasola Tobía, con el número 2520 de su protocolo; si bien declaró prescrita las acciones restitutorias solicitadas por la demandante con respcto a la cantidades abonadas por razón de tales cláusulas.
La parte demandante presentó recurso sosteniendo que la declaración de nulidad de la cláusula de gastos tiene como consecuencia o efecto la preceptiva restitución de las cantidades abonadas por todos los conceptos; que, siendo la cláusula nula de pleno derecho, no habrá producido efecto alguno, debiendo reponer al demandante en la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría de no haber existido nunca tal cláusula, siendo la acción ejercitada imprescriptible, por cuanto que el paso del tiempo no puede subsanar los actos nulos de origen. También alegó que, por razón de la nulidad declarada en instancia, se daba un supuesto de estimación sustancial de la demanda, conduciendo a la condena en costas a la parte demandada.
SEGUNDO.-Prescripción.
La cuestión se plantea es sobre la cómputo del plazo de la prescripción de la acción restitutoria, en especial, sobre el dies a quo, ligada la acción de nulidad de la cláusula de gastos. No ha sido controvertido en alzada que la acción de nulidad es imprescriptible. La parte demandante en su recurso señala, por un lado, que la declaración de nulidad de la cláusula de gastos tiene como consecuencia la preceptiva restitución de las cantidades abonadas por todos los conceptos, es decir, viene a sostener la restitución íntegra; y, por otro lado, en el mismo recurso, cita el plazo de prescripción del Artículo 1964 del Código Civil para con la acción restitutoria. Esta Sala ya se ha pronunciamiento que si bien la acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible; cuestión distinta es con relación a la acción restitutoria, pues sí el paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo, tal carácter imprescriptible de la acción es con respecto de la declaración de nulidad , pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales. Así, tal y como hemos señalado en nuestra SAP de Málaga (Sección 6ª) de 14 de enero de 2020 (RAC 685/19), los efectos derivados de un contrato pueden, tanto porque así lo quieran las partes como porque así lo quiera la norma, tener efectos posteriores a la conclusión de los mismos. De hecho, un contrato de tracto único no agota los efectos y responsabilidades que del mismo se pueden derivar y de ahí la existencia de institutos como la caducidad o la prescripción... Debemos diferenciar entonces entre los plazos para reclamar la nulidad de dichas cláusulas y los plazos para reclamar, a partir de la nulidad de las mismas, los efectos restitutorios que la doctrina del TJUE ha venido a establecer...
En las Sentencias de esta Audiencia Provincial (AP de Málaga (Sección 6ª) ,RAC1275/18, de 24 de septiembre de 2019 y AP Málaga (Sección 6ª) de 4 de diciembre de 2018 ( RAC 1790/17 ) hemos mantenido el criterio que ahora desarrollamos conforme a lo siguiente: 'Ha venido a afirmar la Audiencia Provincial Baleares (Sección 5ª), en su Sentencia 12.12.2017 lo siguiente:' Cuestión distinta es si existe un plazo de prescripción para la reclamación de los efectos, que sería coherente con el principio de seguridad jurídica aludido en dicha sentencia. Como punto de partida, no se plantea duda de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta y no de anulabilidad, por resultar una cláusula abusiva la limitación de tipo de interés, y así lo indica con claridad la STS de 9 de mayo de 2.013 y la de 25 de marzo de 2.015 . La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el articulo 19 Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC) señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles...El plazo cuadrienal del artículo 1301Código civilno resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible... Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que: 'La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo. Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad , pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964Código Civil), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.'. En igual sentido la Audiencia Provincial de Asturias, Oviedo (Sección 4ª), sentencia 20.03.2018 o la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.
La cuestión estriba en determinar el momento a partir del cual se iniciaría el plazo de prescripción para reclamar las diferentes cantidades derivadas de la cláusula nula. Así, por un lado, se encuentran los que entienden que lo será desde el pago de los mismos o desde la firma del contrato y, por otro lado, los que entienden que se produce desde la declaración de nulidad por tratarse de un contrato cuyos efectos han continuado en el tiempo hasta que este no se cumpla y por ello será desde ese cumplimiento (o la reclamación de nulidad y su declaración) desde cuando haya de computarse.
Sí el Tribunal Supremo ha considerado la aplicación del artículo 1303CC al respecto de los intereses, es igualmente aplicable la doctrina contenida entre otras en la STS, Civil sección 1 del 08 de enero de 2019 que cita a su vez las Sentencias de pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada en las posteriores (202/2018, de 10 de abril; 228/2018, de 18 de abril; 386/2018, de 21 de junio; 579/2018; 580/2018; 582/2018, todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre, y en la 602/2018, de 31 de octubre). Aunque el supuesto parte de afectación de contratos y vicios de consentimiento, la doctrina del agotamiento se debe reproducir igual en estos supuestos no solo porque así se aplica, como hemos dicho, en materia de intereses sino también por los principios de efectividad y equivalencia. Es este último el que resulta ciertamente determinante para considerar que el plazo de cómputo debe computarse desde que la misma se declara nula o bien desde el agotamiento del producto o contrato.
En resumen, el criterio de esta Sala ha venido considerando que la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente, cabría someter al plazo de prescripción del art. 1964CC, la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto como someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el pleno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala ha situado el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad por abusividad o el agotamiento del contrato suscrito, rechazando el inicio del cómputo a la fecha de los pagos, dies a quo tenido en cuenta en la Sentencia de instancia.
Pues bien, en tal sentido entendemos que se pronuncia la ST del TJUE de 22 de abril de 2021 (Asunto C485/19) y en los siguientes términos,
56 En primer lugar, por lo que respecta a la oposición de un plazo de prescripción a las acciones ejercitadas por los consumidores para hacer valer los derechos que les reconoce el Derecho de la Unión, es preciso señalar que tal norma no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en particular, por la Directiva 93/13 y por la Directiva 2008/48.
57 En efecto, el Tribunal de Justicia ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C698/18 y C699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 56, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 82 y jurisprudencia citada).
58 Más concretamente, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C698/18 y C699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 58, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 84).
60 Sin embargo, por lo que respecta, en tercer lugar, al momento de inicio del cómputo fijado para el plazo de prescripción examinado, en circunstancias como las del litigio principal existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de marzo de 2020, OPR-Finance, C679/18 , EU:C:2020:167 , apartado 22 y jurisprudencia citada), lo cual le impediría hacer valer sus derechos.
61 En efecto, de las indicaciones facilitadas por el tribunal remitente, en particular, en su primera cuestión prejudicial, se desprende que el plazo de tres años establecido en el artículo 107, apartado 2, del Código Civilcomienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto y que la prescripción tiene lugar aun cuando el consumidor no pueda apreciar por sí mismo que una cláusula contractual es abusiva o no haya tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula contractual en cuestión.
62 A este respecto, es necesario tener en cuenta la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores frente a los profesionales, en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, y la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren o no perciban la amplitud de los derechos que les reconocen la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C698/18 y C699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 65 a 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 90 y jurisprudencia citada).
63 Pues bien, como ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 71 a 73 de sus conclusiones, los contratos de crédito, como el controvertido en el litigio principal, se ejecutan por regla general durante períodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, extremo que corresponde comprobar al tribunal remitente, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen las citadas Directivas.
64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48, y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C698/18 y C699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:
1) El principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto.
Por lo tanto, el TJUE rechaza la consideración como dies a quo el pago de la cantidades por los conceptos reclamados en instancia, pues tal momento sería equiparaba a la fecha del enriquecimiento injusto. Consecuentemente, siendo que en esta St se declara la abusividad de la cláusula y, por otro lado, siendo el préstamo hipotecario de fecha de 30 de julio de 1996 se pactó un plazo de vencimiento 1 de agosto de 2011, sin que se haya acreditado una amortización total previa a tal fecha (agotamiento), por lo que está claro que partiendo de la fecha de vencimiento del préstamo, al momento de la reclamación extrajudicial (abril de 2018) y/o de la presentación de la demanda (mayo de 2018), no había transcurrido el plazo de 15 años ( Artículo 1964 del CC, vigente a fecha de la firma del préstamo). Por lo tanto se rechaza la excepción de prescripción de la acción y, consecuentemente, procede el examen de los conceptos reclamados.
TERCERO.- Acción restitutoria.
Ahora bien, rechazada la excepción de prescripción, lo que no procede, tal y como interesó el recurrente, sin más, es la devolución de todas las cantidades abonadas por la cláusula declarada nula. Como ha expuesto de forma reiterada el TS, una cuestión es la declaración de abusividad de la cláusula, con el pronunciamiento de nulidad inherente y, otro cuestión distinta es cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, debiendo examinarse cada uno de los conceptos, sin que ello suponga una integración de la cláusula declarada nula pues no afecta a tal pronunciamiento, sino a las consecuencias de dicha nulidad. Tal examen de cada uno de los conceptos es respetuoso con la doctrina del TJUE, en especial, con la reciente ST de 16 de julio de 2020. Aquí cabe citar, entre otras, la STS nº 75/2021, Sección 1ª, de 15 de febrero de 2021, Recurso 1367/2018, que lo expuso en los siguientes términos,
TERCERO.- Decisión del recurso de casación
Analizaremos el recurso interpuesto en los apartados siguientes:
1.- Nulidad de la condición general abusiva y consecuencias jurídicas de dicha nulidad.
Es necesario distinguir que una cosa es que la cláusula controvertida sea abusiva, en tanto en cuanto, sin negociación alguna, atribuye indiscriminadamente al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, prescindiendo de que la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles, o incluso declara exentos de tributación determinados actos ( sentencias de esta Sala 705/2015 de 23 de diciembre , 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , 48/2019, de 23 de enero , entre otras); y otra bien distinta, las consecuencias jurídicas de la nulidad declarada, entre las que no tiene cabida condenar a la entidad financiera recurrente a restituir la suma abonada por el demandante por concretos hechos imponibles con respecto a los cuales sea el único obligado tributario como exclusivo sujeto pasivo del impuesto.
Así lo hemos acordado en las sentencias del Pleno de esta Sala 147 y 148/2018 , cuando razonábamos:
'Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.
Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional'.
2.- Conformidad de la doctrina de la Sala con el derecho europeo de consumo.
Este criterio jurisprudencial ha sido refrendado por la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 , de la que se hacen eco nuestras sentencias 457/2020, de 24 de julio , 482/2020, de 21 de septiembre ; 535/2020, de 15 de octubre ; 556/2020, de 26 de octubre y 619/2020, de 17 de noviembre, entre otras, en los asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19 , en sus apartados 54 y 55, en los que señala dicho tribunal europeo que:
'54. [...] el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.
55. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C- 259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.
En virtud de lo expuesto lo que procede es el examen de cada uno de los conceptos reclamados en demanda.
A) Notaría.
En lo referente a los honorarios del Notario, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II, norma Sexta: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Lo cierto es que en el supuesto de autos (y en la generalidad de ellos) no nos consta quien ha requerido la intervención del notario. En este caso, han sido reiterados los pronunciamientos del TS fijado el criterio de distribución de los gastos notariales, así la STS 535/2020, Sección 1ª, Recurso 1906/2018, de 15 de octubre de 2020,
6. Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como 'la normativa notarial (el art. 63Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.
El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.
Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad.
Este criterio se ha reiterado por las STS núm. 183/2021, de 31 de marzo de 2021, Recurso 2384/2018; núm. 189/2021, de 31 de marzo, Recurso 4035/2018; STS núm. 249/2021, de 4 de mayo, Recurso 3673/2018; STS núm. 264/2021, de fecha 6 de mayo de 2021, Recurso 2273/2918; STS 302/2021, de 12 de mayo, Recurso 2816/2018; STS núm. 305/2021, de 12 de mayo, Recurso 3179/2018; STS núm. 308/2012, de 12 de mayo, Recurso 3645/2018; STS 311/2021, de 13 de mayo, Recurso 2828/2018; STS núm. 312/2012, de 13 de mayo de 2021, Recurso 3562/2018; STS núm. 344/2021, de 20 de mayo de 2021, Recurso 3205/2018; STS 343/2021, de 20 de mayo, Recurso 5628/2017 ( Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.);
Aplicando tal distribución al supuesto de autos procede condenar en el 50% reclamado en demanda, resultando la cantidad de 208,72 euros.
B) Gestoría.
Pese a que el TS tuvo un criterio de repartir por igual los gastos de gestoria, por razón de la ST del TJUE de 16 de julio de 2020, ha cambiado de criterio. Así en la STS nº 555/2020, Rec. 474/2018, de fecha de 26 de octubre de 2020, dispuso,
5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.
Posteriormente, cabe citar la STS núm. 189/2021, de 31 de marzo, Recurso 4035/2018; STS núm. 249/2021, de 4 de mayo, Recurso 3673/2018; STS núm. 308/2012, de 12 de mayo, Recurso 3645/2018; STS 311/2021, de 13 de mayo, Recurso 2828/2018 ; STS núm. 312/2012, de 13 de mayo de 2021, Recurso 3562/2018; STS núm. 344/2021, de 20 de mayo de 2021, Recurso 3205/2018.
Pese el anterior criterio, eso sí, reciente del TS, la parte demandante, en el acto de la audiencia previa, limitó la petición de condena al 50%, esto es, 59,26 euros, consecuentemente, procede la condena por tal importe.
C) Registro
En lo referente a los aranceles de Registro, la ST nº 457/2020, de 24 de julio de 2020, señaló
7. Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos:
'desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.
Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto.
Con posterioridad otra vez el Alto Tribual en su STS núm. 189/2021, de 31 de marzo, Recurso 4035/2018, señaló
En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, el Arancel de los Registradores de la Propiedad atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a él le corresponde este gasto.
Se ha reiterado por la STS núm. 249/2021, de 4 de mayo, Recurso 3673/2018; STS núm. 305/2021, de 12 de mayo, Recurso 3179/2018; STS núm. 308/2012, de 12 de mayo, Recurso 3645/2018; STS núm. 344/2021, de 20 de mayo de 2021, Recurso 3205/2018.
Aplicando el criterio expuesto del TS, procede condenar a la demandada al 100%, a saber, 169,46 euros.
La suma de estas cantidades resulta el importe total de 437,44 euros, siendo esta cantidad objeto de condena.
CUARTO.- Costas.
La parte demandante interesó la condena en costas de instancia por razón estimación sustancial de la demanda. La sentencia acoge la nulidad de la cláusula de gastos e intereses de demora y, por vía de esta alzada, se estima la acción restitutoria derivada de los gastos, una vez deducido el 50% de Notaria en la audiencia previa. Por otro lado, se desestima la restitución reclamada por razón de la nulidad de intereses de demora y, como se ha dicho, de la cantidad reclamada inicial, en concepto de notaria, en el acto de la audiencia previa, se redujo el 50%. Pues bien una vez que se ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos e intereses de demora nos encontramos en un supuesto de estimación sustancial, procediendo la condena en costas de la parte demandada, y ello por razón del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, consagrado por el TJUE y reiterado por el TS, que sostienen que en supuestos como el que nos ocupa, pese a la nulidad por abusivas de cláusulas, sí el consumidor tuviera que pagar las gastos que suponen las costas, no se restablecería la situación de hecho y derecho causado que se habría dado sino concurriese la abusividad declarada en Sentencia, no quedando indemne el consumidor y, por el contrario, produciendo un efecto disuasorio inverso, no con relación a la no inclusión de cláusulas abusivas sino, por el contrario, que los consumidores dejen de promover litigios por cantidad moderadas.
Así cabe citar la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 dispone ' De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.'
Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones el Tribunal Supremo considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al contemplado se impongan al banco demandado. Así cabe citar la Sentencia la STS 419/2017, de 4 de julio de 2017, Recurso 2425/2015, en su Fundamento de Derecho Quinto, sentó que 'si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'.
Incidiendo en lo anterior, la STS núm. 424/2018 de 4 julio es clara al resolver que declaró que en los casos de estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero (RJ 2018, 59) , y 25/2018, de 17 de enero (RJ 2018, 34).
En esta misma línea, la STJUE de 16 de julio de 2020 ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.
El principio de efectividad del Derecho de la UE a fin justificar la imposición de las costas procesales a la entidad demandada (en supuesto de nulidad de la cláusula suelo) y no cargar con parte de las costas al consumidor, ha sido reiterado por el TS en su ST nº 382/2021, de 7 de junio de 2021, Recurso 598/2018.
Por tanto, declarada la nulidad de la cláusula de gastos, aunque los cálculos de la parte demandante inicialmente en demanda por razón de la nulidad de la cláusula no fueron correctos, no impide la imposición de las costas de instancia a la entidad recurrente, atendiendo a la reducción del 50% de la cantidad reclamada en concepto de Notaria en el audiencia previa. Aquí hay que tenerse en cuenta que en supuesto como el que nos ocupa el STS nº 35/2021, de 27 de enero de 2021, Recurso: 1926/2018, declaró que Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 .O la STS 264/2021, de fecha 6 de mayo de 2021, Recurso 2273/2918, que dictaminó que Respecto a las costas de primera instancia, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula, entre otras, de gastos, aunque los efectos restitutorios no sean totales, al quedar limitados por las disposiciones legales sobre atribución y distribución de gastos, procede su imposición a la entidad demandada, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .Es más, el TS, en su ST 658/2021, de 4 de octubre de 2021, Recurso 5785/2018, ha sentado que ' Incluso, en casos de estimación parcial, en la sentencia 404/2021, de 15 de junio , hemos señalado: 'Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con el principio de efectividad recogido en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ( STS 35/2021, de 27 de enero y 303/2021, de 12 de mayo )'.
En virtud de lo expuesto procede estimar este motivo, estimando sustancialmente la demanda y, consecuentemente, condenando en costas a la parte demandada.
QUINTO.-Estimado el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,
Fallo
ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Tatiana y Don Jesús Luis frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 20 de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario N.º 1061/2018, a que este Rollo de Apelación se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución, por un lado, condenando a la demandada a la cantidad total de 437,44 euros por razón de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula de gastos y, por otro lado, condenando a la demandada a las costas devengadas en instancia, confirmándose la Sentencia en todo lo demás; no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
