Sentencia CIVIL Nº 1538/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1467/2018 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120170037110
Recurso de apelación 1467/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 218/2017
Cuestiones: Condiciones Generales Contratación. Cláusula suelo. No consumidor. Alcance del control
de transparencia. Buena fe.
SENTENCIA núm. 1538/2019
Composición del tribunal:
Berta Pellicer Ortiz
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
En la ciudad de Barcelona, a 30 de julio de 2019
Parte apelante: 'Look Ganduxer , S.L.'.
- Letrada: Ana Martínez Ramos.
- Procurador: Antonio Losada Rodríguez.
Parte apelada: 'Banco de Sabadell, S.A.'.
- Letrado: Pedro Genové Pascual.
- Procurador: Ángel Joaniquet Tamburini.
Resolución recurrida: Sentencia
- Fecha: 24 de mayo de 2018.
- Parte demandante: 'Look Ganduxer , S.L.'.
- Parte demandada: 'Banco de Sabadell, S.A.'.

- Objeto: nulidad cláusula suelo. Condición de no consumidor. Alcance control de transparencia. Buena
Fe.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador ANTONIO LOSADA RODRÍGUEZ, en nombre y representación de la mercantil TOTAL LOOK GANDUXER, S.L., frente a BANCO DE SABADELL, S.A., representado por el procurador ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y, en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas. Se imponen las costas procesales a la parte demandante '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 24 de julio pasado.

Actúa como ponente la magistrada Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La mercantil actora solicita la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria que en su día suscribió con la entidad bancaria, en fecha de 1 de octubre de 2004, así como de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario y afianzamiento de la misma fecha.

En la demanda se solicita que se declare la nulidad por adolecer la condición general de la contratación de falta de triple control del clausulado, esto es, incorporación/ inclusión; transparencia y contenido 2. El banco se opuso a la demanda, interesando en el escrito de contestación la íntegra desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la actora, por cuanto alegaba que la actora no ostenta la condición de consumidor y, por tanto, solo cabe un control de transparencia limitado que, en el presente caso, las cláusulas cuestionadas superan.

3. La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda apreciando que la actora no ostenta la condición de consumidor; que el clausulado cuestionado pasa el control de transparencia limitado que resulta exigible en estos casos y, además, hace referencia a que este clausulado no fue 'sorpresivamente' introducido en la escritura, en contra de las exigencias de la buena fe.

4. El recurso de la parte actora tiene por objeto la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia, alegando que incurre en una errónea valoración de la prueba. En el escrito de interposición del recurso, la actora admite expresamente que no ostenta la condición de consumidor, y funda la demanda en los artículos 5 y 7 LCGC, admitiendo que sólo cabe un control de transparencia limitado, si bien en sus argumentaciones analiza el doble control de transparencia, alegando, además, que no se pueden compartir los razonamientos de la sentencia en relación a la contravención de la buena fe, como causa que permite fundar la nulidad.

La entidad bancaria demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre la condición de consumidores de la parte demandante.

5. Sobre el concepto de consumidor, recordemos que el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en su redacción vigente cuando se suscribió el contrato, dispone que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. ' Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

6. También el artículo 1 de la Ley 26/1984, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, derogada por el texto de 2007, al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que ' a los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. Y el apartado tercero añadía que 'no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.' Esa distinción entre consumidor, 'destinatario final', frente a quienes emplean los bienes y servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado', había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del artículo 3 de la Ley de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción 'destinatario final' con el consumo en el ámbito personal o doméstico. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice al respecto lo siguiente: ' Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por laLey 16/2011, de 24 de junio ( artículo 3. a ).

7. La STJUE de 25 de enero de 2018 (asunto Schrems ), citada por la Sentencia del TS de 13 de junio de 2018 (ECLI ES:TS:2018:2193 ), cuyos fundamentos reproducimos, resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

8. Aplicando esa doctrina jurisprudencial, no podemos atribuir la condición de consumidor a la parte actora, cuestión ésta que no ha constituido un extremo controvertido en la presente alzada, ya admitido por la propia actora en el escrito de interposición del recurso de apelación.



TERCERO. Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contra suscrito por profesionales.

9 . La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de trasparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ' (fundamento 201).

10 . Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' . La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

11 . La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550), afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta.

12. En el caso que nos ocupa, las cláusulas suelo controvertidas , como resulta del examen del documento 2 y del 3 de la Demanda, son en su redacción concretas, claras, comprensibles y sencillas, como aprecia la sentencia de instancia.

En ambos casos, pues la cláusula es idéntica en las dos escrituras, la misma se inserta bajo la rúbrica, que está destacada y en negrita, de 'tipo de interés variable' y dentro del apartado que se refiere a la fijación del tipo de interés.

La redacción es clara e inequívoca, pues reza, en las dos escrituras, que ' Las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable de interés ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será superior al 12%, ni inferior al 2,90% Además, se destacan en negrilla el tipo mínimo y el tipo máximo; la cláusula está correctamente ubicada y no aparece enmascarada ni pospuesta en la escritura Por todo ello, cabe concluir que se supera, en el presente caso, el control de transparencia que resulta exigible, referido al control de incoporación.



CUARTO. Sentido de la remisión al principio general de la buena fe en materia contractual y alcance de la nulidad por infracción de dicho principio. Valoración del Tribunal.

13 . La Sentencia del Tribunal de 3 de junio de 2016 y la posterior de 30 de enero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:328 ), da un paso más y admite la posibilidad de declarar la nulidad de determinadas cláusulas y, en concreto, de la cláusula suelo, por no ser conforme a la buena fe como norma modeladora del contenido contractual. El TS ya se había planteado, en la Sentencia de 30 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1923 ), si cabía fundar el control de transparencia en los contratos de adhesión firmados entre empresarios en el art. 1258 CC , afirmando que '.. el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato '. En esa primera resolución el Tribunal Supremo se inclinó por rechazar la posibilidad de expulsar del contrato determinadas condiciones por su falta de transparencia.

14. La Sentencia de 30 de junio de 2016 se expresa al respecto en los siguientes términos: ' 1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

15.En suma, lo que afirma el TS es que, con fundamento en los principios que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre la interpretación de los contratos, es posible deducir un principio general que permita excluir del contrato (no considerarlas eficaces) cláusulas sorpresivas, es decir, aquellas que de forma subrepticia modifican el contenido que el adherente había podido representarse como contenido natural del contrato.

16. En este caso no podemos tener por acreditado que la cláusula suelo se incorporó de forma sorpresiva al contrato y con vulneración del principio de la buena fe contractual, con base en los artículos 5 y 7 de la LCGC y 1258 del Código Civil .

En este sentido, se trata de una alegación que, tangencialmente, formula la apelante, al hilo de una parte de la fundamentación de la sentencia.

Pero, en todo caso, lo que se infiere a las alegaciones de la recurrente es que vincula la quiebra de la buena fe al hecho de que las cláusulas cuestionadas, a su juicio, no son condiciones negociadas, sino condiciones generales de la contratación y a la ausencia de información proporcionada por el banco a la parte actora.

En primer lugar, como se ha indicado, a la actora incumbe la carga de acreditar que, como consecuencia de la información que le facilitó la entidad bancaria, se le generó la creencia fundada de que no se aplicaría la cláusula suelo, siendo luego introducida sorpresivamente en la escritura, lo que no acredita en ningún caso.

En definitiva, una falta de información no equivale a mala fe, como viene a sostener la actora a lo largo del procedimiento. Y lo cierto es que, a la vista de la prueba practicada, la actora no ha acreditado la mala fe del banco, pues, aunque se entendiera acreditado que no se informó sobre la cláusula suelo, como se ha dicho, ello no equivale a mala fe.

17. Además del nivel de información proporcionado, se ha de tomar en consideración la diligencia empleada por el prestatario, debiendo concluir en este caso, que la actora, tampoco habría observado la diligencia que le resultaba exigible, atendiendo a su personalidad jurídico-mercantil.

Por lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.



QUINTO. Costas de la apelación.

18. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas, al haberse desestimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de Instancia núm. 33 de Barcelona, de fecha 24 de mayo de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos por sus propios fundamentos. Todo ello con imposición de las costas del recurso a la recurrente, resultando procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.