Sentencia CIVIL Nº 1539/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1620/2018 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 28 BIS

MADRID

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1620/2018

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº .238/2016

Órgano de Procedencia: Juzgado de 1º Instancia nº 8 de Getafe

Parte recurrente: D Samuel y Dª Belinda

Procuradora: D./Dña. Mª Fuencisla Martínez Mínguez

Letrado: D./Dña. Jaime Concheiro Fernández

Parte recurrida: CaixaBank S.A.

Procurador: D./Dña. Francisco Javier Segura Zariquiey

Letrado: D./Dña. Begoña Pérez García

SENTENCIA nº 1539/2019

En Madrid, a 22 de noviembre de 2019.

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VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Pedro Pozuelo Pérez, Dña. Isabel Ochoa Vidaur y Dña. Mª. Ángeles Martín Vallejo, los presentes autos de juicio declarativo Ordinario sustanciados con el núm. 238/2016 ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Getafe, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte actora D Samuel y Dª Belinda la Sentencia que dictó el Juzgado el día 17 de Junio de 2017.

Han comparecido en esta alzada las demandantes, Samuel y ª Belinda representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Fuencisla Martínez Mínguez y asistida del Letrado D Jaime Concheiro Fernández así como la demandada, CaixaBank representada por el Procurador de los Tribunales D Francisco Javier Segura y asistida de la Letrada Dª Begoña Pérez García

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Desestimar sustancialmente la demanda interpuesta por el actor y en su virtud absolver al demandado de todas las pretensiones que contra el mismo se esgrimen con todos los pronunciamientos favorables y con imposición de costas a la parte actora.'

Con fecha 3 de enero de 2018 se dictó auto denegando el complemento solicitado de conformidad con los arts 214 y 215 LEC.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día siete de noviembre de 2019.

Ha intervenido como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª .Mª Isabel Ochoa Vidaur

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La parte actora, que vio desestimada en la instancia sus pretensiones, interpone recurso de apelación poniendo de manifiesto las circunstancias de los actores:

-informática ella mecánico él

-carecen de experiencia y conocimiento en productos financieros

-no les interesan los productos especulativos

-la hipoteca multidivisa no respondía a sus objetivos de inversión

Motivos en que se apoya.

Incongruencia citra petita. Inobservancia de la normativa aplicable en materia de condiciones generales de la contratación en relación con la infracción de los arts 218. 1 y 2 LEC del principio de congruencia y motivación de resoluciones judiciales y arts 24 y 120 CE

La sentencia no se ha pronunciado sobre la nulidad del contrato propiciado por la existencia de condiciones generales de la contratación.

Analiza seguidamente la existencia de condiciones generales de la contratación y la abusividad de la cláusula multidivisa

Alega error en el consentimiento y necesidad de entrar a valorarla por no estar caducada.

De adverso, ha mediado oposición al recurso calificando como inabarcable un recurso de 45 folios en los que se habla de todo menos de caducidad.

Niega la existencia de incongruencia y opone el principio de tantum revolutum quantum apellatum..

SEGUNDO:El examen de la controversia planteada exige partir de la acción ejercitada en la demanda, en la que la parte actora/apelante ejercita acción de nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario, por anulabilidad por error en el consentimiento y nulidad por incumplimiento de la normativa referida a condiciones generales de la contratación.

La sentencia analiza la anulabilidad (error en el consentimiento) y analiza en primer término la caducidad para entender que la acción habría caducado

La parte actora, hoy apelante, solicitó complemento de la sentencia a fin de que analizara la segunda acción ejercitada, pretensión ésta que se denegó.

Incongruencia citra petita

La Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de noviembre de 2014 ( Sentencia: 178/2014) dice lo siguiente:

'Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución judicial puede lesionar por este motivo el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE (por todas, SSTC 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2 ; 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2 ; y 25/2012, de 27 de febrero , FJ 3). Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia , entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum -. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi , alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi .

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum , que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum ) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum ), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Por lo demás, la ya mencionada STC 44/2008 , con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recuerda la 'necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno.' ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2).'

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 2016 ( Sentencia: 197/2016) dice lo siguiente:

'2.ª) Acerca del deber de congruencia en general, de la jurisprudencia constante de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 3 de junio de 2015, rec. 1532/2013 , 7 de mayo de 2015, rec. 1306/2013 , 17 de febrero de 2015, rec. 1893/2013 , y 19 de septiembre de 2014, rec. 1189/2012 ) se deduce: (i) que se trata de una exigencia que consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y que, por tanto, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica; (ii) que, en consecuencia, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto del proceso, delimitado a su vez por los elementos subjetivos del proceso, las partes, y por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones formuladas, y las peticiones mismas; (iii) que, por tanto, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia; (iv) que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, pues permite que se realice con cierto grado de flexibilidad, bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias así como una adecuación sustancial y no absoluta entre lo pedido y lo concedido, de tal modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte; (v) que las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( STS de 30 de abril de 2014, rec. 1439/2013 , con cita de las SSTS 476/2012, de 20 de julio , 365/2013, de 6 de junio , y 697/2013, de 15 de enero ); (vi) que por eso mismo no concurre el vicio de incongruencia por omisión 'cuando razonablemente el silencio signifique una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'; (vii) que respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia, se produce por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 ); y (viii) que su denuncia ante este Tribunal exige cumplir la carga que impone el apartado 2 del art. 469 LEC , en relación con el art. 215.2 LEC .

3.ª) Desde la perspectiva del recurso de apelación, también se ha declarado que la dimensión constitucional del principio de congruencia, por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos, tiene su manifestación en la segunda instancia mediante los principios rectores de la apelación, que se recogen expresamente en el art. 465.4 LEC : la prohibición de la reformatio in peius [reforma para peor], que impide al órgano de apelación modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente aunque se estime justo, salvo que sea consecuencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto o la impugnación añadida formulada por otra parte litigante, y el principio de que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquello que se apela ( tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela]), como proyección del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, SSTS de 5 de noviembre de 2010, rec. 1898/2006 , 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 , 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 , y 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 ). Según este último principio, puesto que la pretensión de impugnación de la parte apelante queda fijada en su escrito de interposición del recurso (al exponerse las alegaciones que fundamentan el recurso se configura definitivamente el ámbito de la pretensión), con la formulación del recurso de apelación se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, rec. 989/2003 ), de tal forma que, como declaró la STS de 30 de marzo de 2011, rec. 1845/2007 , 'los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius [reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000 , 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001 , 30 de junio de 2009 , RCIP n.º 369/2005 , 25 de noviembre de 2010 , RCIP). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC ''

Visto lo expuesto y analizada la petición contenida en la demanda, no cabe duda que la sentencia no analiza una de las dos acciones ejercitada para obtener un pronunciamiento de nulidad parcial de la opción multidivisa, sin que la petición de complemento resultara atendida por lo que parece oportuno entrar en su examen.

Que el auto denegando el complemento señale que la caducidad afecta a las dos acciones, porque entiende que la parte actora no ejercita la acción de nulidad radical, no quiere decir que efectivamente la parte actora no la haya ejercitado y por tanto el principio de que el tribunal de apelación sólo debe conocer aquello que se apela queda incólume porque si no ha sido analizada en la instancia una acción ejercitada de forma oportuna es patente el derecho de la parte a que la misma sea objeto de análisis y consideración.

Pero además es que el actor/apelante sí ha 'atacado' la caducidad. Al final del recurso la parte actora/apelante lleva a cabo una especie de resumen de sus pretensiones y defendiendo la concurrencia de error en el consentimiento en primer término señala que no puede apreciarse caducidad debido al aumento de las cutas en 2011 pues entiende que no tiene entidad suficiente para hacer salir de error a los actores en cuanto al aumento del capital pendiente.

TERCERO:Depurado en primer término el procedimiento, vamos a analizar el recurso, en cuanto a las acciones, por orden inverso, esto es, analizaremos primero la anulabilidad por error/vicio y su posible caducidad y de no prosperar, entraríamos a analizar la nulidad por falta de transparencia y abusividad.

-Error vicio.

La acción por error vicio es inviable, al rechazar el Tribunal Supremo declarar la nulidad parcial de un contrato cuando concurra error por vicio del consentimiento pues afecta a elementos esenciales del contrato que viciarían la totalidad del mismo y no sólo del clausulado multidivisa. En este sentido, el Tribunal Supremo señala en sus sentencias de 1 de julio de 2016 y 2 de febrero de 2017 lo siguiente: 'Aunque el incumplimiento de los deberes de información sí podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no sólo de la cláusula que contiene un derivado implícito. Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 450/2016, de 1 de julio : 'Como hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio ( Sentencia 380/2016, de 3 de junio ). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato'. En cuanto se había pedido en la demanda únicamente la nulidad de la cláusula relativa al derivado implícito, y no del resto del contrato, el motivo debe desestimarse porque el incumplimiento de los deberes de información invocados en ningún caso podría justificar lo pedido en la demanda'. También la de 8 de junio de 2017.

Directamente con lo expuesto: Caducidad.

Acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad. ( artículos 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) pues la declaración de nulidad pretendida en este caso es la de pleno derecho o absoluta (en nulidad parcial, pues se refiere tan solo al clausulado multidivisa) y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidaddel artículo 1301 del Código civil .

-Falta de transparencia y abusividad.

Para resolver los diversos problemas que plantea esta figura son esenciales las importantes Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 y Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 , 31 de octubre de 2018 , 26 de noviembre de 2018 y 14 de marzo de 2019 . De las mismas se desprende la siguiente doctrina:

1º) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores .

El Tribunal Supremo continúa la doctrina sentada en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , que modificó la inicialmente establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio, acomodándose a la jurisprudencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , que declaró que el artículo 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que 'no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad' .

En esto, lleva razón la recurrente en nuestro supuesto, aunque es evidente que no es la única normativa invocada en la demanda y acogida en la sentencia para fundar la acción de nulidad estimada.

2º) las 'cláusulas multidivisa' del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación .

Las 'cláusulas multidivisa' no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación.

Argumenta el TS que 'En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato' .

3º) el control de transparencia y abusividad de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra .

Tanto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017, como la STS de 15 de noviembre de 2017 , coinciden en que el clausulado multidivisa integra el objeto principal del contrato y por ello queda excluida la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas multidivisa 'siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible' ( el artículo 4.2.º de la Directiva 93/13 , señala que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'). Ahora bien, las Sentencias referidas establecen que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales que definen el objeto principal del contrato, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de las cláusulas en un plano formal y gramatical, sino el nivel de información debe entenderse de manera que permita al consumidor alcanzar un conocimiento real de las mismas y comprender todas sus consecuencias económicas y jurídicas. En ese sentido, el apartado 15 del fundamento octavo de la STS de 15 de noviembre de 2015 dice al respecto que 'a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

En el mismo sentido, en los apartados 44 a 51 de la sentencia del TJUE, se indica que ' las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero' (apartado 49); 'el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos' (apartado 50).

El Tribunal Supremo señala que la obligación que recae en la entidad de crédito de informar sobre los riesgos que se derivan del juego que la moneda nocional del préstamo y de las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro, incide tanto en las cuotas del préstamo como en el capital pendiente de devolución (apartados 25 y 26). El consumidor puede conocer que las divisas fluctúan, pero debe ser advertido de que la variación de las cuotas puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos (apartado 27). El riesgo de recálculo al alza del capital pendiente podía implicar la facultad de resolver anticipadamente el préstamo si este superada en un determinado porcentaje el valor de tasación de la finca, riesgo del que debe ser informado el consumidor (apartados 30).

En definitiva, tanto el TS como el TJUE concretan que la entidad debe proporcionar información al consumidor sobre los riesgos derivados del tipo de cambio y de la incidencia, tanto en la cuota como en el capital pendiente de devolución, de la fluctuación de las divisas. Por otra parte, el TS recuerda su tan conocida doctrina relativa a que la intervención del Notario no suple por sí solo el cumplimiento del deber de transparencia y el hecho de que el contrato permita cambiar de divisa no excluye el riesgo derivado de la fluctuación.

En cuanto al contenido del carácter abusivo de la cláusula, de las dos sentencias referidas se desprende que si el profesional cumple con el deber de transparencia, entendido como lo hemos expuesto, queda excluida la abusividad, que no puede ser apreciada por referirse a un elemento esencial del contrato.

La falta de información sobre los riesgos en los términos expuestos no produce como efecto directo la nulidad sino que posibilita la apreciación del carácter abusivo de la cláusula, esto es, la falta de transparencia es el punto de partida del control de abusividad entendido en el sentido del artículo 3.1.º de la Directiva y artículo 82 de la LGDCU .

Y es que de las sentencias referidas se entiende que para apreciar el carácter abusivo de la cláusula multidivisa no basta con constatar que la entidad de crédito ha incumplido el deber de informar sobre los riesgos de la operación en los términos que hemos reseñado al analizar el control de transparencia, sino que es necesario un plus de reproche o deslealtad en la actuación de profesional. El examen de la buena o mala fe de la entidad de crédito exige tomar en consideración 'todas las circunstancias del litigio' y, en especial, 'la experiencia y los conocimientos del profesional en lo que respecta a las variaciones de los tipos de cambio y a los riesgos inherentes a la suscripción' de este tipo de contratos. A partir de ello, habrá que determinar si el consumidor conformó de forma adecuada su voluntad y aceptó todos los riesgos (juicio de relevancia). La Sentencia del TJUE se refiere a ese juicio de relevancia para afirmar que: 'para saber si una cláusula como la controvertida en el litigio principal causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual' (apartado 57).

Como circunstancias relevantes para valorar la buena fe del profesional y el desequilibrio, podemos señalar las siguientes:

- La Sentencia del TJUE prioriza la experiencia y los conocimientos de la entidad de crédito en lo que respecta a las variaciones del tipo de interés.

Podrá tenerse en cuenta, a este respecto, informes sobre la evolución de tipos de cambio que se hubieran hecho públicos o que pudieran estar a disposición del profesional. También puede ser un indicio relevante la evolución de la divisa en los meses inmediatamente anteriores y posteriores a la celebración del contrato.

- El perfil del consumidor, esto es, su formación en general y la financiera en particular; si está previamente informado sobre esta modalidad de préstamo; la moneda en la que percibe su salario y, más en general, si está acostumbrado a negociar o a utilizar divisas extranjeras.

- El nivel de ingresos del consumidor y la repercusión que sobre ellos puede conllevar una alteración sustancial en el importe de las cuotas como consecuencia de la evolución del tipo de cambio.

- Las razones que pueden haber llevado al consumidor a suscribir un préstamo multidivisa, como puede ser su pertenencia a colectivos que han firmado acuerdos con entidades financieras.

- El grado de información sobre los riesgos inherentes al producto proporcionado al consumidor en el momento de contratar. La falta absoluta de información, en atención a las particulares circunstancias del consumidor (supuesto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 de un prestatario que percibe su salario en euros, que destina el préstamo a cancelar préstamos anteriores y, en definitiva, que se encuentra en una situación económica difícil que le aboca a una ejecución hipotecaria), puede determinar por sí sola el carácter abusivo de las cláusulas multidivisa.

La carga de la prueba de esas circunstancias le corresponde al predisponente.

En cuanto a la iniciativa para contratar el producto y su valor, la STS de 21 de abril de 2018 señala que ' el hecho de que fueran los demandantes quienes acudieron al banco para contratar un préstamo hipotecario en divisas o que otros bancos ofrecieran también ese tipo de préstamos, y los demandantes hubieran acudido antes a otro banco para interesarse por este producto, no elimina el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran la reglamentación contractual, a menos que el banco pruebe que hayan sido el fruto de la negociación con el cliente, lo que en este caso no ha sucedido, y por otra parte no sería creíble a la vista de la complejidad de las 'cláusulas multidivisa ' y de que los prestatarios eran simples consumidores, sin poder de negociación

En cuanto al momento del juicio de abusividad hay que estar a las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato sin que pueda depender de acontecimientos posteriores como pudieran ser las variaciones del tipo de cambio

Aplicando la anterior doctrina, examen de la actividad probatoria desplegada.

-Propuesta de inversión de 13 de noviembre de 2006.

Clientes: los actores/apelantes

Préstamo multidivisa de 255.000 euros

25 años

Libor mas 0,80

Gastos y comisiones

La finalidad del préstamo es la adquisición de vivienda.

Analiza los ingresos de ambos, cuyas nóminas se satisfacen en euros

La opinión es favorable a la operación

Se han adjuntado con la contestación a la demanda información mensual del crédito hipotecario

Con la demanda se aportó el poder general para pleitos

La escritura de préstamo hipotecario de 27 de febrero de 2007

Y como documento nº 3 el expediente interno efectuado por los Abogados.

En el acto del juicio no tuvimos oportunidad de oír al empleado que llevó a cabo la comercialización por no haber sido localizado por la parte demandada.

Así las cosas en la fase precontractual encontramos cómo carecemos de toda información acreditativa de que se ofreciera información clara, concreta y veraz del producto, que es complejo.

Ni se acredita esa información (falta de quien comercializó como empleado de la entidad demandada/apelada) ni se acredita la realización de ejemplificaciones básicas para llegar a entender los riesgos básicos de la hipoteca con opción multidivisa.

Es decir desde el punto de vista documental carecemos de documentación acreditativa de información y carecemos también de prueba que acredite que personalmente el empleado de la entidad, como conocedor del producto, ofreciera información completa del mismo.

Examen de la escritura en sí.

Al margen de la transparencia formal o gramatical y si bien es cierto que la redacción es más técnica que práctica (sería aconsejable que los términos no fueran tan precisos técnicamente y fueran más llamativos a efectos prácticos) y que no destaca expresamente el riesgo de afección de la modificación de la divisa no solo en la cuota sino en el capital, nos encontramos con que el segundo aspecto de esta transparencia, como necesidad de conocer el alcance económico y jurídico del producto para el actor/apelante, tampoco ha quedado acreditado, sin que la intervención del Notario en el otorgamiento del instrumento público pueda entenderse que palíe la deficiente/ausente información y es precisamente el que causa el desequilibrio que permite la declaración de abusividad con el efecto que ésta produce, declaración de nulidad parcial de la opción multidivisa del préstamo manteniendo el mismo como si en euros hubiera sido otorgado, tal y como la parte dispositiva acordará.

CUARTO:Sobre la posible transformación a euros del préstamo tras la declaración de nulidad parcial de la opción multidivisa.

STS de 31 de octubre de 2018: ''Procede, en consecuencia, declarar la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

La nulidad total del contrato préstamo supondría en este caso un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , apartados 83 y 84).

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

32.- Lo realizado en esta sentencia, como ya se hizo en la anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

33.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85.'

QUINTO:Estimado el recurso y la demanda en cuanto a la acción subsidiaria, debe dejarse sin efecto el pronunciamiento en costas de la instancia y de conformidad con el art 394 LEC imponer el pago de costas procesales causadas a la parte demandada

En cuanto a las costas del recurso, el art 398 LEC impone no hacer pronunciamiento condenatorio alguno, dada su estimación.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D Samuel y Belinda, contra la sentencia de 17 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de 1 Instancia nº 8 de Getafe en los autos de Juicio declarativo Ordinario nº 238/2016, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar y estimando la demanda interpuesta por D Samuel y Belinda contra CaixaBank S.A. debemos declarar y declaramos la nulidad parcial de la opción multidivisa del contrato de préstamo que liga a las partes, declarando la subsistencia del mismo como si hubiere sido otorgado en euros, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por este pronunciamiento y al recálculo del cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el interés pactado con el diferencial de Euribor.

Así también la entidad demandada deberá satisfacer a la parte actora en la parte que exceda de las cuotas comprensivas de capital e intereses el importe que correspondería con arreglo al nuevo cuadro de amortización más intereses que correspondan debiendo dichos importes ser restituidos a los actores o en su caso, abonar éstos la diferencia si alguna cuota ha sido inferior la cantidad pagada con intereses en su caso o subsidiariamente que la cantidad resultante se aplique a amortizar préstamo.

Las costas procesales causadas se imponen a la parte demandada

No se hace pronunciamiento en costas derivadas del recurso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-1620-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.