Sentencia Civil Nº 154/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 581/2005 de 29 de Marzo de 2006

Encabezamiento

A.P. de Alicante, (5ª), Rollo nº 581-A/05-Mo

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintinueve de Marzo de dos mil seis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 154

En el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr. Ivorra Martínez y dirigida por la Letrada Sra. Padrós Mesón , frente a la parte apelada Mercantil Holiday Lise S.L. U. representada por el Procurador Sr. González Lucas y asistida por el Letrado Sr. Gomis Iborra , Serafin y Penélope , representados por el Procurador Sr. López Minguela y dirigidos por el Letrado Sr. Cazorla Marhuenda y frente a Everardo , Teresa y Valentina y Nieves , todos ellos en situación procesal de rebeldía, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de San Vicente , habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Uno de San Vicente , en los autos de juicio Ordinario número 46/03, se dictó en fecha treinta de Marzo de dos mil cinco, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando la excepción de Falta de legitimación activa alegada en la presente demanda interpuesta a instancia de comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 representada por el Procurador Sr. Ivorra Martínez y asistido de la Letrada Sra. Padrós Mesón contra la mercantil Holiday Lise -S.L., Unipersonal representada por el procurador Sr. González Lucas y asistido del letrado Sr. Sigfrido Gomis Iborra Prado contra D. Serafin y Dª Penélope, representados por el Procurador Sr. López Minguela y asistidos del Letrado Sr. Cazorla Marhuenda, y contra D. Everardo, Dª Teresa, Dª Valentina y Dª Nieves, declarados en rebeldía , debo declarar y declaro no haber lugar a entrar a conocer del fondo del asunto, absolviendo en la instancia a los demandados y todo ello con expresa imposición de costas al demandante. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº 581-A/05-Mo , señalándose para votación y fallo el pasado día veintiocho de Marzo de dos mil seis.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que se suscita en el presente recurso es la referida a la estimación en la Sentencia de instancia de la excepción de falta de legitimación activa de la Comunidad de propietarios actora, con lo que la Juzgadora «a quo» , como es de ver por el correspondiente antecedente fáctico de la presente, elude entrar a conocer del fondo del asunto y absuelve en la instancia a los demandados; debiendo acogerse la censura jurídica que se contiene en el primer motivo de apelación, formulado obviamente por la demandante, que entiende infringidos los arts. 214 , 209 y 433.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, así como los criterios jurisprudenciales existentes en relación con el tratamiento de las excepciones procesales que, en definitiva pretenden -tanto con arreglo a la anterior Ley procesal de 1881 al regular la comparecencia en el juicio de menor cuantía en su art. 693 como en la vigente 1/2000, arts. 414, 416 y 418 esencialmente- evitar la tramitación de un procedimiento, que consume tiempo y esfuerzo personal, sin que, en definitiva, vaya a ser resuelto sobre el fondo por la existencia de un obstáculo procesal que podía haberse subsanado con el objeto de que todo el proceso no resultara estéril. En el presente caso , no solamente cabía tal posibilidad sino que , según resulta del acta de la audiencia previa (que consta por escrito y que para mayor aclaración se trascribe en lo preciso en el recurso de apelación) no queda duda alguna de que la excepción que nos ocupa fue desestimada en dicha fase procesal, al haber sido subsanado, como era factible, el requisito cuya falta se había denunciado, como desestimados fueron también los recursos de reposición interpuestos por los demandados que la habían alegado contra la decisión judicial. Siendo , por tanto, obvio que el camino procesal para la Resolución del fondo del asunto había quedado con tal proceder expedito, resulta totalmente improcedente volver a tratarlo en la sentencia definitiva y máxime para resolverlo de manera opuesta a lo ya decidido con anterioridad, sin que este Tribunal, al estimar el motivo del recurso y revocar íntegramente la resolución impugnada, quiera hacer más valoraciones sobre la conducta de quien la dictó que las jurídicas que se desprenden de las anteriores consideraciones, y, actuando de conformidad con lo dispuesto en el art. 456.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver sobre la cuestión que es objeto del proceso.

SEGUNDO.- En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado, en la que expresamente se hace constar como de cuantía indeterminada, la Comunidad de propietarios actora dirigía su acción contra la sociedad limitada promotora de la urbanización y contra seis particulares copropietarios solicitando, en esencia, la declaración de nulidad de una escritura de subsanación de la anterior de declaración de obra nueva y división horizontal otorgadas por la promotora, siendo circunstancias fácticas relevantes para la Resolución de la cuestión litigiosa, imprejuzgada, como se ha dicho, en primera instancia , las siguientes: 1.ª) La escritura de declaración de obra nueva y división horizontal se otorgó inicialmente por la promotora con fecha 13 de junio de 2000, habiéndose firmado con anterioridad (en los meses de febrero a junio) contratos privados de compraventa respecto de distintos inmuebles que componían la total edificación; también se firmaron contratos de la misma clase posteriormente a la suscripción de la escritura (de junio a septiembre); 2.ª) En dicha escritura se hacía constar, entre otros extremos , la existencia de una zona de terreno de 180 metros cuadrados aproximadamente destinados inicialmente a esparcimiento y recreo del conjunto por tratarse de una zona común, situación que constaba así en el proyecto de la urbanización; 3.ª) Con fecha 24 de enero de 2002 se otorgó otra escritura pública denominada de subsanación de la anterior ya mencionada, por medio de la cual, además de otros extremos que no hacen ahora al caso, se otorgó al propietario del local n.º NUM001 el uso privativo y exclusivo del terreno de 180 metros cuadrados a que antes se ha hecho referencia, y a los comPonentes o departamentos números NUM000 y NUM001 de los sistemas de aireación en fachada y las salidas de humos en la parte en que discurran por el patio de uso privativo del departamento n.º NUM002, reconociendo el Derecho de los locales de la planta NUM003 a destinar las terrazas o espacios libres, cuyo uso ilimitado y exclusivo les es concedido, a cualquier destino , pudiendo construir e instalar en ellas cuantos elementos y objetos precisen para la explotación del negocio instalado, sin intervención ni autorización de los demás propietarios; y 4.ª) A las pretensiones de la actora se han opuesto en ambas instancias tanto la mercantil promotora como dos de los demandados, titulares del local n.º NUM001, estando los restantes codemandados en situación de rebeldía procesal.

Debe hacerse también constar, por desprenderse de lo actuado y obrante en el procedimiento, que en los contratos privados de compraventa la promotora transmitió los comPonentes de la urbanización en base a un proyecto arquitectónico, conteniéndose en ellos autorización para redactar o modificar la declaración de obra nueva. Sin embargo, debemos añadir que tal facultad debía entenderse enmarcada dentro de los límites contractuales , esto es, de acuerdo con la del proyecto, de donde no se desprende la facultad de alterar o cambiar la naturalaza ni el destino de un elemento común sin el previo consentimiento de las partes afectadas que en gran parte habían adquirido los distintos comPonentes de la urbanización antes de la escritura de subsanación que, por otro lado , no consta inscrita en el Registro de la Propiedad.

De lo expuesto se desprende que, en definitiva, la promotora, extralimitándose en sus atribuciones, ha otorgado una escritura de subsanación que en los extremos litigiosos excede del mero concepto con que se la denomina de reparar o remediar un defecto, como pudiera ser el que afecta a la numeración de las plazas de aparcamiento realizando un verdadero acto de disposición al ceder en favor de alguno de los compradores una porción de terreno perteneciente a todos como zona común, incumpliendo con ello lo establecido en los arts. 1258 del Código Civil y 5, 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, así como la doctrina jurisprudencial que se expone a continuación.

El Tribunal Supremo , en Sentencia de S 25.7.1991 (rec. 1866/1989 ) , abordó un problema muy similar al presente pues su objeto se contraía a la declaración de nulidad de una norma de escritura, llamada de subsanación , por la que la constructora atribuía el uso y disfrute, en exclusiva, del terreno sobrante (aquí tiene mayor cobertura el criterio, pues se trata de terreno común) de la edificación a una propietaria determinada, declarando que su uso y disfrute pertenece a todos los copropietarios del conjunto urbanístico y condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y en concreto a quien se le atribuyó en exclusiva a que deje libre y expedito dicho terreno derribando o suprimiendo el cercado que haya efectuado del mismo. Dicha petición es consecuencia de que, realmente, más que de subsanación, la mencionada escritura pública notarial modificó en sentido esencial la anterior escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal de la Comunidad de propietarios de la Urbanización. Argumenta nuestro Alto Tribunal que como es notorio en el ámbito jurídico , en nuestro Derecho, la formalización del negocio por medio de escritura pública no constituye un requisito "ad solemnitatem" para su validez , según recta y pacífica interpretación del artículo 1.280 del Código Civil, de manera que tan efectivo y vinculante resulta entre las partes un negocio consignado en documento privado como en escritura pública. De aquí , que facultada por los citados documentos privados la empresa constructora y vendedora para otorgar el título constitutivo por medio de escritura pública, lo que hizo en 1981, la autorización concedida se agotó al ejecutar el acto , sin que, posteriormente, en 1983, pudiera lícitamente modificar dicho título constitutivo, sin sujetarse a la regla de la Comunidad exigida por el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , pues está admitido y resulta indiscutido en autos que los contratos privados aportados con la demanda de algunos copropietarios adquirentes de viviendas de la Comunidad demandante son de fecha anterior a la declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal, así como que en ellos se autorizaba a la constructora a constituir el conjunto urbanístico en régimen de propiedad horizontal, lo que sin duda hizo en la primitiva escritura; con ello agotó cuantas facultades o atribuciones le conferían en tales contratos privados los adquirentes de los pisos, integrados en la Comunidad actora. La "subsanación" , realmente modificación, del título constitutivo llevada a cabo por la posterior escritura de dos años después, cuya nulidad postula la demanda respecto de una norma concreta, es incuestionable cualesquiera que sean los motivos o razonamientos de tipo urbanístico y administrativo en que pretenda apoyarse sin que resulte lo más exacto remitir el momento de la adquisición del carácter de condómino o copropietario de la comunidad de los adquirentes en virtud de contratos privados hasta que se otorguen las correspondientes escrituras públicas y practiquen las inscripciones registrales , previo pago total del precio de las compraventas, porque tales requisitos no son necesarios ni vinculantes en nuestro derecho, siendo el contrato igualmente válido y eficaz en documento privado reconocido, según el artículo 1.225 del Código Civil, y las posibles consecuencias del impago del precio aplazado lo que ni siquiera se ha alegado son también diferentes, según el artículo 1.504 del mismo cuerpo legal.

En el mismo sentido se manifiestan las Sentencias del mismo Tribunal de 16.7.1986 en la que se manifiesta que al no especificarse en el contrato litigioso de forma clara, precisa y concreta, el propietario que enajena parte de la finca antes de constituirla en régimen de propiedad horizontal, aunque se reserve la facultad de señalar los coeficientes de participación en elementos comunes , por no ostentar las plenas facultades dominicales , ha de contar con la voluntad del adquirente para hacer exclusión de dichos elementos y asignarlos a un sólo comunero , pues ello significaría una limitación al Derecho de propiedad adquirido sin ella; y de 31.12.1993, (nº 1253/1993) por la que se desestima el recurso de casación ya que la propia entidad demandada había configurado el uso exclusivo de la terraza para la vivienda adquirida por el actor, según las escrituras públicas y no siendo un elemento común por naturaleza, se permite un uso por destino no compartido por los demás copropietarios, a lo que sólo cabe añadir que los elementos comunes que no lo son por su propia naturaleza o esencia, es decir , los que lo son por destino, pueden adscribirse en el concepto de anejos a alguno o algunos de los propietarios singulares y tal adscripción la pueden realizar el promotor antes de proceder a la venta o la propia Comunidad mediante acuerdo unánime sobre su desafectación; lo que no puede el promotor es variar el destino una vez vendido algún piso o local privativo sin contar con la voluntad de los comuneros, que es precisamente lo que se hizo con la escritura y por eso se declara nula.

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la impugnada, lo que exime de hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley . Las de la primera instancia, al tener que estimarse la demanda, deben imponerse a los demandados en aplicación del principio general contenido en el art. 394.1 de la misma Ley.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 contra la sentencia dictada con fecha 30 de marzo de 2005 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 46/03 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Vicente del Raspeig, debemos revocar y revocamos dicha Resolución, y en su lugar, estimando la demanda interpuesta por la referida comunidad contra HOLIDAY LISE, S.L.U. , Serafin y Penélope y Everardo, Teresa y Valentina y Nieves, debemos declarar y declaramos la nulidad absoluta de parte de la escritura de subsanación de obra nueva y división horizontal otorgada por la mercantil demandada el día 24 de enero de 2002, ante el Notario de San Juan D. José Mantilla, bajo el n.º 119 de orden de su protocolo, en lo que afecta a la atribución al departamento n.º NUM001 de la porción de suelo de la parcela situada en su ángulo noroeste, con una superficie aproximada de ciento ochenta metros cuadrados, de su uso privativo y exclusivo, en lo que difiere del proyecto básico y de ejecución redactado por el arquitecto D. Víctor ; así como a la atribución a los comPonentes o departamentos siete y ocho de los sistemas de aireación en la fachada y las salidas de humos , en la parte en que discurran por el patio de uso privativo del departamento n.º NUM002 ; y también la nulidad del último párrafo de la norma 2.ª del Régimen administrativo por la que se reconoce el derecho del dueño o dueños de los locales sitos en planta NUM003 del edificio a destinar las terrazas o espacios libres, cuyo uso exclusivo e ilimitado les es concedido, a cualquier destino, pudiendo construir e instalar en las mismas cuantos elementos y objetos precisen para la explotación del negocio instalado sin intervención ni autorización de los demás propietarios, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y sus consecuencias inherentes, tanto materiales como registrales, de manera que la zona de terreno controvertida sea restituida a la Comunidad, condenándolos asimismo al pago de las costas procesales de primera instancia, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fé.-