Sentencia Civil Nº 154/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 783/2003 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00154/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº 154/07

Rollo: RECURSO DE APELACION 783 /2003

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

En MADRID, a veintiséis de enero de dos mil siete.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de MENOR CUANTIA 584 /2000 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante Dª Estela , representado por el Procurador Sr. Peñalver Garceran y de otra, como apelados Dª Verónica y Jesús Luis , representados por el Procurador Sr. Calleja García HISPAMER ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS, representado por el Procurador Sr. Sánchez Masa y CAJA DE AHORROS DE HUELVA Y SEVILLA, representado por el Procurador Sr. Estrugo Muñoz, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2003 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando como desestimo la demanda presentada por Estela representada por el Procurador D. JOSE CARLOS PEÑALVER GARCERAN, contra Jesús Luis , e Verónica , representados por el Procurador D. ISACIO CALLEJA GARACIA, HISPAMER BANCO FINANCIERO SA, representado por el Procurador D. JUAN MIGUEL SANCHEZ MASA, y CAJA DE AHORROS EL MONTE, representada por el Procurador D. LUIS ESTRUGO MUÑOZ, debo absolver a los demandados de la pretensión actorial con expresa condena en costas al actor y estimando la reconvención CONDENAR a la demandante a pagar 21.979,15 euros, intereses de mora desde la reconvención y costas" . Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Estela se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria y siendo impugnado por todos los apelados. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo, y celebrada que fue quedó el recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en esta instancia por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por el procurador Sr. Peñalver Garcerán, en la representación acreditada de DOÑA Estela , contra las entidades bancarias HISPAMER, BANCO FINANCIERO, S.A. Y CAJA DE AHORROS EL MONTE, así como contra DON Jesús Luis y DOÑA Verónica , en reclamación, a todos ellos, con carácter solidario, de 9.422.570 pesetas, daños y perjuicios causados e intereses procesales y, además, a los tres últimos otras 351.418 pesetas, daños y perjuicios causados e intereses procesales, todo ello como consecuencia, según la demandante, de las indebidas disposiciones llevadas a cabo por los dos últimos en la cuenta abierta a su nombre, en la que fue sucursal del Banco de Fomento de Badajoz, luego HISPAMER, BANCO FINANCIERO, S.A., oficina que después fue adquirida por CAJA DE AHORROS EL MONTE; pretensiones a las que no solo se opusieron los demandados, sino que DON Jesús Luis y DOÑA Verónica , formularon reconvención, reclamado 3.657.023 pesetas, cantidad que constituye, según dicha parte, la diferencia entre las cantidades por ellos retiradas y las que les hubiera correspondido en función de las aportaciones que realizaron a referida cuenta, así como los intereses devengados por las mismas.

Frente a la sentencia de instancia, que desestima en su integridad la demanda y acogiendo la pretensión formulada por dos de los demandados a través de su reconvención, condena a la demandante reconvenida al abono de la suma e 21.979,15 euros, se alza DOÑA Estela , formulando el presente recurso, en el que tras hacer un amplio resumen del escrito de demanda, se refiere al de contestación formulado por DON Jesús Luis y DOÑA Verónica , y en concreto a los dos ingresos iniciales por importe de 3.000.000 pesetas, reseñando que el documento nº 3 presentado por dicha parte y que justifica uno de los ingresos, se corresponde con el que, bajo el mismo número, presentó la demandante y que, como ya se dijo, es corrección del aportado con el nº 2, no siendo argumento de peso, la coincidencia del ingreso en francos suizos con la cantidad de 3.000.000 pesetas. Analizando el resto de los ingresos que se atribuyen los demandados reconvinientes, también se cuestiona el que por importe de 2.000.000 pesetas (12.020,24 euros), se dice efectuado el 29 de Enero de 1.990, así como la orden de transferencia fechada el 5 de Febrero de 1.990, por importe de 8.000.000 pesetas (48.080,97 euros), aceptando que los ingresos de dichos demandados ascienden a 5.298.912 pesetas, (31.817,10 euros). Refiriéndose a las cantidades extraídas por DON Jesús Luis y DOÑA Verónica , se considera que a los reconocidos 9.422.570 pesetas (56.630,79 euros), han de añadirse otras disposiciones en cuantía de 351.418 pesetas (2.112 ,06 euros) realizadas a través de un cheque de caja y en efectivo, ya que, conforme se ha indicado, la recurrente solo hacía disposiciones mediante trasferencias, lo que la lleva a afirmar que han dispuesto de 4.475.076 pesetas más que las ingresadas, esto es 26.895,76 euros, llegando la recurrente a la conclusión, tras considerar los ingresos y disposiciones por ella realizadas, de que existe un saldo a su favor de 3.323.551 pesetas (19.974,94 euros), cantidad a la que habrán de sumarse los intereses generados.

Tras referirse a la existencia de reiteradas irregularidades en la gestión de la cuenta corriente, por parte de las dos entidades demandadas, se indica que el Defensor del Cliente de CAJA DE AHORROS EL MONTE, reconoció tanto el carácter de la cuenta en divisas, como que el contravalor de los ingresos realizados por la recurrente en francos suizos, asciende a 10.559.160 pesetas (63.461,83 euros), considerando que la existencia de una autorización, que no cumplía los requisitos exigidos para hacer disposiciones en cuentas de esta naturaleza, entra en contradicción con la existencia de un poder notarial y la firma, por parte de DOÑA Verónica , imitando la de la recurrente, poniendo también en entredicho la validez del documento aportado por los demandados bajo el número 13 (orden de transferencia por importe de 8.000.000 pesetas), en el que incluso se tacha el nombre de la entidad emisora del impreso, que es "CITIBANK ESPAÑA. S.A.".

A modo de conclusión de cuanto se ha expuesto, considera la apelante que han existido una serie de errores en la apreciación de la prueba, que concreta en la existencia y utilización del poder notarial, en cuanto se mantiene que el mismo no se utilizó en el presente caso; en la naturaleza de la cuenta, que es en divisas, así como en cuanto a su primer apunte, al atribuírselo a los demandados reconvinientes, lo que supone un error a la hora de computar los ingresos realizados por la recurrente, que mantiene ascienden a la cantidad antes indicada, impugnando también el valor que se da al documento nº 13 de los aportados por dichos demandados, afirmando que la transferencia que en el mismo se consigna nunca se realizó, ni podía haber dado lugar a operación alguna, al ser un impreso de un banco distinto, cuestionando por último el informe pericial contable practicado en autos, y por tanto la sentencia apelada que, fundamentalmente se ha basado en dicho informe, solicitando, en definitiva, se dicte nueva sentencia que, revocando la de instancia, acoja, en su integridad, las pretensiones deducidas en la demanda y, subsidiariamente, para el caso en que se tenga en cuenta la reconvención, se condene a DON Jesús Luis y DOÑA Verónica , a abonar a la demandante 19.974,94 euros, esto es 3.323.551 pesetas, mas los intereses generados en este tipo de cuentas, daños y perjuicios e intereses procesales, todo ello con expresa condena a los demandados, de las costas procesales.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del presente recurso, es preciso hacer una breve referencia a la solicitud de prueba articulada por la representación de DON Jesús Luis y DOÑA Verónica , quienes en su escrito de oposición al recurso interesaron la práctica con base en el artículo 460. 2, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de la prueba consistente en requerir a la actora para que aporte extracto de cuenta de su banco suizo en cuanto al cuestionado ingreso de 3.000.000 pesetas.

Según consta en autos, referida prueba se declaró pertinente por providencia de 4 de Junio de 2.001, sirviendo de requerimiento, la notificación de meritada providencia, sin que en autos aparezca actuación alguna al respecto por parte de la representación de la requerida, sin que tampoco se haya hecho ninguna alegación en los escritos de resumen de prueba. En esta situación es manifiesta la improcedencia de acoger dicha solicitud del recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, pues sin entrar en otras consideraciones referentes a la propia prueba en sí, no puede decirse que la parte que la solicitó haya agotado todas las posibilidades para que tal prueba se llevara a cabo en la primera instancia, pues ante el resultado fallido indicado, lo procedente hubiera sido, que, en el escrito de resumen de prueba, se hubiera interesado su práctica para mejor proveer, solicitud que en procesos como el presente, a caballo entre las Leyes Procesales de 1.881 y 2.000, deviene necesaria para la práctica de la prueba en la segunda instancia, por así inferirse del citado artículo 460. 2, 2º de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que siendo cierto que referida Norma no era de aplicación al proceso en la primera instancia y por ende no se podía haber solicitado diligencia final alguna, su equivalente en el anterior sistema procesal eran las diligencias para mejor proveer, cuya práctica debió de ser interesada por la parte, actuación que, por un lado comportaba el agotamiento de todas las posibilidades que la parte tenía para que tan citada prueba se llevara a cabo y, por otro, servía para cumplir el requisito exigido por el precepto que iba a regir la admisión de la prueba en la segunda instancia.

TERCERO.- Dicho lo anterior, a la hora de resolver el presente recurso, es preciso, en primer lugar, poner de manifiesto la radical diferencia que existe entre el planteamiento inicial de la demanda y el que se trasluce de esta apelación, pues mientras en el escrito de demanda, así como en las largas gestiones que con anterioridad llevó a cabo DOÑA Estela , ante la CAJA DE AHORROS EL MONTE y el Banco de España, se partía del presupuesto de que todas las aportaciones llevadas a cabo en la cuenta corriente litigiosa, habían sido realizadas por dicha señora, reclamándose las cantidades dispuestas por DON Jesús Luis y DOÑA Verónica , tras la substanciación del proceso, se ha puesto de manifiesto, sin ningún género de dudas, que estos señores llevaron a cabo diversos ingresos en la cuenta, en pesetas y con dinero de su propiedad, aportaciones que, también ha quedado acreditado, eran conocidas por DOÑA Estela , siendo contundente al respecto el testigo, en su día empleado del Banco de Fomento y después de la CAJA DE AHORROS EL MONTE, Don Ramón , propuesto, entre otros, por la propia demandante, quien ha mantenido en sus dos declaraciones, que la demandante, -repregunta décima-, "iba una vez al año con su hermana, y ella veía los movimientos, sus saldos y sus cuentas" (folio 786), manifestaciones que reitera al contestar a la pregunta y repregunta tercera, según consta a los folios 991 y 992.

Es cierto que en la gestión y desarrollo de la cuenta litigiosa han concurrido múltiples irregularidades, tanto por parte de las entidades bancarias depositarias, como por los codemandados DON Jesús Luis y DOÑA Verónica , malas prácticas bancarias que reconoce el informe del Banco de España de 21 de Enero de 1.999, mas en el ámbito del derecho civil y más concretamente en el marco de las pretensiones aquí deducidas, estas anomalías son relevantes si han dado lugar a consecuencias patrimoniales adversas para la recurrente, en otro caso, carecen de trascendencia.

Hay base en los autos para afirmar que las relaciones habidas entre DOÑA Estela y su hermana y cuñado DOÑA Verónica y DON Jesús Luis referentes a la apertura y gestión de la cuenta corriente litigiosa, tienen una clara naturaleza fiduciaria, en cuanto, formalmente se procede a la apertura de una cuenta corriente a nombre de la primera, en la que se producen ingresos no solo por parte de la titular, sino también por sus familiares, siendo incuestionable que la cuenta en cuestión se abrió en la forma en que se hizo, por las ventajas fiscales que la residencia en Suiza de la Sra. PY, comportaba, quien a su vez también obtenía mayores rendimientos, al aumentar el tipo de interés, al ser mayor el capital ingresado como consecuencia de la suma de las aportaciones que ambas partes realizaban.

Como dice la sentencia de 5 de marzo de 2001 , "el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista". La validez de este tipo de negocios, está reconocida jurisprudencialmente, así la STS. de 7 de Junio de 2.002 , indica: "Reconocida ya por la sentencia de 25 de mayo de 1944 la validez de los negocios fiduciarios cuando no envuelven fraude de ley, la de 28 de enero de 1946 pone de relieve las consecuencias que dimanan de la naturaleza fiduciaria de un negocio del que "no puede decirse que se trate de un negocio ficticio, puesto que se quiso y se concertó con todas sus consecuencias, ni de un negocio simple, como es la simulación, puesto que en su esencia se componía de dos diferentes uno de transferencia y otro de garantía (contrato obligatorio negativo, según la doctrina más autorizada), ni, por tanto, le conviene un pronunciamiento de nulidad porque precisamente la fiducia, en la hipótesis típica de que la transferencia irrevocable esté condicionada por la obligación del fiduciario de usar de su derecho dentro de los límites convenidos, pone al descubierto la intención de las partes y muestra la imposibilidad de impugnar por simulación un negocio que jurídicamente no puede calificarse de simulado".

En consecuencia, acreditado que tanto DOÑA Estela , titular de la cuenta, como los codemandados DON Jesús Luis y DOÑA Verónica , llevaron a cabo ingresos en la misma, la solución civil del litigio, pasa por la cuantificación de las cantidades que cada uno aportó, aproximándose la situación real encubierta a la de una cuenta indistinta, siendo de aplicación al caso, la jurisprudencia relativa a la titularidad del dinero ingresado en estas cuentas, recogida por la STS. de 7 de Noviembre de 2.000 , cuando dice: "Una copiosa, uniforme, constante y pacífica doctrina jurisprudencial, de la que son claro exponente las sentencias de este Tribunal de 24 de marzo de 1971, 19 de octubre de 1988, 8 de febrero de 1991, 23 de mayo de 1992, 15 de julio de 1993, 21 de noviembre de 1994, 19 de diciembre de 1995, 7 de junio de 1996, 29 de septiembre de 1997, 5 de julio de 1999 y 29 de mayo de 2000 , ha mantenido al respecto, que la cuenta corriente bancaria expresa una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el Banco que las retiene, no pudiendo aceptarse el criterio de que el dinero depositado en tales cuentas indistintas pase a ser propiedad de la recurrente, por el solo hecho de figurar como titular indistinta, porque en el contrato de depósito, la relación jurídica se establece entre el depositante, dueño de la cosa depositada y el depositario que la recibe, no modificándose la situación legal de aquel, en cuanto a lo depositado, por la designación de persona o personas que la puedan retirar. Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad. Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta."

CUARTO.- Pasando al examen de las aportaciones de las partes, una vez que la recurrente acepta ingresos por parte de los demandados, en cuantía de 5.298.912 pesetas, el núcleo del debate se circunscribe a dos de ellos, en concreto a los ingresos correspondientes al 13 de Febrero de 1.989, por importe de 3.000.000 pesetas y al de 29 de Enero de 1.990, en cuantía de 2.000.000 pesetas.

Un elemento tomado en consideración para la atribución de las aportaciones, es la moneda en que las mismas se hicieron, al mantener DOÑA Estela , que todas las que realizó, lo fueron en francos suizos, circunstancia que dificulta le sean imputadas las dos litigiosas, pues son mínimas las probabilidades de que las cantidades resultantes del cambio de moneda, sean unas cifras redondas, tales como las aquí examinadas.

Examinando los movimientos de cuenta, documento obrante al folio 25, se pone de manifiesto que a su apertura, se llevaron a cabo dos aportaciones, ambas realizadas el 13 de Febrero de 1.989 y las dos por importe de 3.000.000 pesetas: una correspondiente a un ingreso en efectivo, con fecha valor 14 de Febrero de 1.989 y otra denominada "remesa compensación", con fecha valor 16 de Febrero de 1.989, denominación esta última, que según el citado listado coincide con otros ingresos cuya procedencia de la Sra. Estela no se discute. Ahora bien, manteniéndose por la recurrente que todas las aportaciones las realizó en francos suizos, es difícil, como se ha indicado, que su ingreso, coincida al cambio con una cantidad tal como los citados 3.000.000 pesetas, bastando observar el resto e las aportaciones que constan en francos suizos para comprobar que no se produce esta circunstancia. Además, esta identificación del ingreso, con el correspondiente al cheque que dijo entregar la Sra. Estela , con el impreso de apertura de cuenta firmado y copia del pasaporte -reclamación al Banco de España obrante al folio 93-, en un principio, no es aceptada por dicha señora ya que, en la citada reclamación dice: "El primer cheque en francos suizos que envié para abrirla, no se refleja en el extracto de cuenta que se me ha remitido", apareciendo en el extracto obrante al folio 102, tan citado ingreso, como remesa compensada sobre plaza, imputación que es totalmente compatible con la versión dada por los demandados ratificada por el informe de la sucursal de la Caixa de Badajoz, en la que se corrobora la emisión de un cheque de entidad, por importe de 3.000.000 el 13 de Febrero de 1.989 -folio 894-. Es cierto que a los folios 198 y 531, aparece, duplicado, un fax, en el que la CAJA DE AHORROS EL MONTE, mantiene que se han realizado unos ingresos en divisas por importe de 10.559.160 pesetas, información que se basa en una relación elaborada, según se dice, por quien ha sido testigo en este juicio Don Ramón , mas esta relación no despeja las objeciones expuestas, máxime cuando ni se facilita dato alguno en que basar esta imputación, ni tan siquiera ha sido interrogado el testigo para explicar el porqué y cómo la realizó.

Es cierto que el documento nº 2 presentado por los Sres. Jesús Luis y Verónica , relacionando con la fotocopia que bajo el mismo número presenta la demandante, ofrece escasas garantías, atendiendo a la fecha originaria y la posterior enmienda del mismo, mas ello pasa a un segundo plano cuando tal ingreso se efectuó. Por tanto, ha de considerarse correcta la atribución de esta aportación a los demandados, no debiendo olvidar que cuestionándose este ingreso desde un principio, hubiera sido fácil para la recurrente acreditar el destino del cheque en francos suizos que dice remitió con la documentación de apertura de la cuenta, posibilidad que plantearía pocos problemas en 1.996, fecha en que, según dice, comenzó a detectar deficiencias en la cuenta.

En cuanto al ingreso de 2.000.000 pesetas, atribuido a los demandados, éstos lo justifican con el documento nº 12 de los que ellos aportan -folios 417 y 418-, de fecha 27 de Enero de 1.990, mas en el extracto tomado en consideración, no aparece dicho ingreso, siendo el único que pudiera tener relación la compra de certificados de 19 de Enero de 1.990, que son abonados con el importe de la venta de otros el mismo día, por un importe similar, sin que aparezca incremento alguno en el saldo correspondiente a ese supuesto ingreso de 2.000.000 de pesetas, que no ha de darse por acreditado, máxime cuando la hoja de ingreso no aparece ni sellada ni mecanizada por el banco, conclusión que no ha de verse afectada por la prueba pericial, ya que, como aclaró el Perito en su informe, no se pronuncia sobre quien realizó los ingresos en disputa; razones, todas ellas que nos llevan a acordar la estimación parcial del presente recurso de apelación, exclusivamente en cuanto a la citada cantidad de 2.000.000 de pesetas (12.020,24 euros), la cual, con los intereses correspondientes, se restará de la liquidación de los Sres. Jesús Luis y Verónica , sin que se atribuya a la contraparte, ya que, como hemos puesto de manifiesto, no se acredita realmente su ingreso en la cuenta litigiosa, lo que supone, a efectos prácticos del proceso, la minoración de la condena fijada contra la Sra. Estela , en la suma de dicha cantidad e intereses calculados siguiendo la metodología del informe pericial.

QUINTO.- En el capítulo e intereses, la falta de liquidez de la cantidad reclamada impide condena alguna al respecto, siendo los únicos aplicables, los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a computar desde el momento en que se cuantifiquen, en ejecución de sentencia, los que han de descontarse de la cantidad objeto de condena, por la no imputación a los reconvinientes, de la tan citada partida de 2.000.000 pesetas.

SEXTO.- La estimación, en parte, del presente recurso de apelación comporta el acogimiento, también parcial, de la reconvención, lo que comporta dejar sin efecto la condena en costas correspondiente a la misma, tal y como se infiere del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 .

En cuanto a las costas de este recurso, su estimación parcial obliga, conforme establece el artículo 398 de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación en esta segunda instancia, a no hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Peñalver Garcelán, en la representación acreditada de DOÑA Estela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid en fecha 31 de Julio de 2.003, en el proceso de menor cuantía de referencia, debemos revocar y revocamos, parcialmente, referida resolución, en el sentido de restar de la cantidad de 21.979,15 euros, a cuyo pago se condena a dicha señora, 12.020,24 euros mas los intereses de dicha cantidad calculados conforme a la metodología del dictamen pericial practicado en autos y que se determinarán en ejecución de sentencia; no haciendo condena en cuanto a intereses y costas de dicha reconvención; manteniendo, en todo lo demás, los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, debiendo soportar, cada parte, las causadas a su instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.