Sentencia Civil 154/2007 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 134/2007 de 19 de septiembre del 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00154/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2007

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BURGO DE OSMA CIUDAD DE OSMA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000025 /2007

SENTENCIA CIVIL Nº 154/2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS:

MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (SUPLENTE)

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En Soria, a diecinueve de septiembre de dos mil siete.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000025 /2007, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BURGO DE OSMA CIUDAD DE OSMA , siendo partes:

Como apelantees y demandantes Dª. María Inmaculada y Dª Antonieta representadas por la Procuradora Dª. CARMEN YÁÑEZ SÁNCHEZ, y asistidas por el Letrado D. FRANCISCO GOZÁLVEZ ESCOBAR.

Y como apelado y demandado D. Miguel representado por la Procuradora Dª. PILAR PRADA RONDÁN, y asistido por el Letrado D. JOSÉ MIGUEL GARCÍA ASENSIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Piedad Soria Palomar, en nombre y representación de Dª María Inmaculada y Dª Antonieta , contra D. Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Gemma Mata Gallardo, debo absolver y absuelvo al referido demandado de todas las pretensiones contra él ejercitadas debiendo alzarse la suspensión de las obras acordada por auto de seis de febrero de dos mil siete , con expresa condena en costas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandantes María Inmaculada E Antonieta , dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 134/2007 , y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de Instancia, se alza la representación procesal de las actoras, en base a una serie de motivos de Apelación que se desarrollan en orden a un supuesto error en la valoración de la prueba por el Juzgador.

Entienden en primer lugar, que entre las partes existió un preacuerdo instrumentado en escrito de 12 de junio de 2006, por razón del cual se vendía al demandado una porción de terreno, necesaria para la ampliación de la superficie de que estaba dotado el primitivo inmueble, documento que nunca cristalizó al faltar el pago del precio.

Añadiendo que "ante la divergencia de las partes, se procedió a la delimitación y amojonamiento de ambas fincas", y que al comenzar el proceso constructivo, esos mojones o estaquillas desaparecieron. Expresando que antes existía una pared de cerramiento que fue demolida por el demandado.

De esta alegación, se pueden extraer dos conclusiones evidentes:

- Que existían discrepancias entre las partes, en orden a la delimitación de ambas fincas.

- Que intentaron ponerse de acuerdo, procediendo a su delimitación y amojonamiento, y que los mojones que fueron colocados, habían desaparecido.

Lo que contribuye sin más, a determinar que efectivamente ha existido y siguen existiendo, discrepancias en orden a la delimitación de los terrenos entre las actoras y el demandado.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta materia en ocasiones anteriores, y entre ellas en SAP de 11 de noviembre de 1999, recurso de Apelación 180/99 , donde se determinaba en un supuesto similar, donde se aludía a la presencia de una situación posesoria, amparada entre otras por declaraciones testificales lo que sigue "el interdicto de obra nueva, -en la actualidad protección sumaria sobre suspensión de obra nueva-, constituye un procedimiento especial y sumario, cuya finalidad es proteger la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real, frente a una lesión o daño que venga determinada por la construcción de una obra nueva no finalizada, susceptible de causarlos. Esta protección se dispensa mediante la suspensión cautelar de la misma en el estado en que se halle y su eventual ratificación en la sentencia que en definitiva se dicte en este proceso, siendo tres los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción:

a). La existencia de una nueva construcción en amplio sentido, entendiendo por tal la modificación de la realidad física de los terrenos.

b).La causación mediante la misma, y como directa consecuencia de ella, de una perturbación o daño en el derecho, o al menos en la situación posesoria del actor, debiendo una u otra -situación de derecho o meramente posesoria-, quedar suficientemente acreditada en autos, exigencia que en el caso del derecho real sin signos de evidente posesión ha de venir representada por la apariencia de buen derecho.

c).Que la obra en tal sentido considerada no se halle terminada, lo cual ha de examinarse en relación con la finalidad de la acción interdictal en orden a evitar el avance perjudicial.

En el caso de autos, toda la acción de los actores gira en orden a una supuesta invasión del terreno de su propiedad, "introducción del demandado en las fincas de los actores, tanto por la construcción que viene realizando, como con el camino de acceso realizado depositando maquinaria y materiales dentro de la finca propiedad de los actores -fundamento segundo de la demanda-.

En estos casos, siguiendo la argumentación dada por la Sentencia de esta Sala anteriormente citada, donde lo que se discute es la línea de separación entre las propiedades, debe de procederse con suma cautela, a fin de evitar que con esta acción se convierta en un simple medio de impedir al propietario el ejercicio de su derecho dominical o posesorio. De modo que el éxito de esta acción, depende de que efectivamente se acredite sin género alguno de duda, que la acción de invasión está afectando al estado posesorio anterior en que se encontraban los colindantes, privando a la parte actora del terreno de cuya posesión disfrutaba o de cualesquiera otros derechos reales que, al menos externamente, estuviera gozando".

Y si la parte actora, "no ha demostrado ostentar la posesión de la finca sobre la que actúa el demandado, carga de prueba que incumbía a la parte actora, es claro que no puede apreciarse la invasión posesoria, y por ello la demanda habría de ser desestimada".

De manera tal, que si la titularidad dominical o posesoria sobre los terrenos supuestamente invadidos por el demandado no estaba clara, máxime cuando había sido iniciado un pretendido acuerdo entre las partes, con el objeto de determinar los linderos, y fijar con mojones los mismos. Acuerdo que se pretendió cristalizar en escrito de 12 de junio de 2006, que finalmente no fructificó, al no ser firmado.

No cabe por tanto, al decir de la doctrina emanada de las distintas Audiencias Provinciales, y como asimismo reconoció el recurrente en la práctica de la prueba en segunda Instancia, discusión sobre la titularidad dominical en este procedimiento sumario. Pero ello, determina que si bien el demandado, no puede pretender justificar su derecho a la realización de una obra nueva, en un pretendido derecho real sobre la finca, también lo es, que el actor no puede acudir a este procedimiento sumario, cuando su dominio o posesión de la finca supuestamente invadida, no ha resultado acreditada. Porque de ser así, cualquier obra nueva, podría ser paralizada, ante la invocación de un supuesto derecho posesorio por un tercero.

De forma que las controversias sobre el dominio, y lindes de las fincas, deberán ventilarse por el procedimiento correspondiente, bien declarativo de dominio, bien por el contrario a través de una acción reivindicatoria, o bien mediante acciones de deslinde. Es decir, como se pretendió extrajudicialmente con el acuerdo de 12 de junio de 2006. Pero no a través de este procedimiento sumario. Por tanto, ante el fracaso del intento extrajudicial, las actoras deberían haber acudido a cualquiera de estas vías, y no a la acción de suspensión de obra nueva.

Para que esta acción pueda prosperar, resulta de todo punto preciso que el dominio o el derecho del actor supuestamente amenazado por la obra quede perfectamente acreditado y determinado. Si a través del pleito, se evidencia -como sucede en este caso-, que las partes lo que discuten es a quien pertenece la propiedad de la franja de terreno, o cuál es el límite del terreno de los actores, estas cuestiones son ajenas a este procedimiento, por cuanto la determinación de esa titularidad debe ventilarse a través del ejercicio de la correspondiente acción declarativa o reivindicatoria. De modo que cuestionada la posesión o propiedad de los actores, el contenido de sus derechos en conflicto debe ventilarse a través del correspondiente proceso declarativo. Y sólo cuando la propiedad o cualquier otro derecho real, o la posesión supuestamente puesta en peligro por la obra nueva, correspondan sin duda al actor, de modo que su existencia y la titularidad a favor del mismo se hallen fuera de cualquier discusión razonable desde el punto de vista jurídico, podrá otorgarse a dicho titular la protección que se postula por la vía de la suspensión de obra nueva.

En el caso de autos, discutiéndose entre las partes, la titularidad y límites del terreno de las actoras y del demandado, no puede en modo alguno, declararse en el seno de este proceso la pretendida suspensión de la obra.

Hemos de observar el contenido de los títulos esgrimidos por las actoras. Así inscripción en el Registro de la Propiedad del Burgo de Osma, donde efectivamente (documento número dos), se indica que la finca tiene como límites los de "norte ayuntamiento, sur ayuntamiento, este Eulogio Escudero, y Oeste Marcelino Modamio". Es decir, la finca de las actoras, ni tan siquiera aparece limitada con la del demandado, por lo que difícilmente éste habría podido llevar a cabo cualquier invasión.

Añade como documento la descripción catastral de la finca, donde indica que la CALLE000 NUM000 de Casarejos, limita a la izquierda con Miguel , y derecha con la de Serafin . Con lo cual existe una discordancia entre la realidad inscrita en el Registro, en materia de linderos, con la que figura catastrada.

En cualquier caso, tal como ha venido determinado ya por Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1994 , "las certificaciones catastrales no bastan para constituir justificación del dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir los órganos administrativos encargados de ese Registro como definidores del derecho de la propiedad, y haría inútil la existencia de los Tribunales de Justicia, cuya misión sería precisamente declarar los derechos controvertidos".

Se alega por el recurrente como título de su derecho, la existencia de un acta notarial que recoge las pretensiones del solicitante, y las fotografías que según él, determinaban la realidad existente antes del inicio de la obra nueva por el demandado. Y añade prueba catastral que indica que la finca del demandado en 1974, tenía 144 metros cuadrados, y en la actualidad es de 207 metros de planta y 204 metros cuadrados de solar, lo que implicaría que es evidente que el demandado ha invadido la finca de las actoras con la obra nueva. Ahora bien, independientemente que dichas certificaciones catastrales como ya se ha indicado, no avalan la existencia de un pretendido derecho real sobre la finca de las actoras, también lo es, que estas pruebas aparecen contradichas con la única prueba pericial obrante en la causa.

Prescindiendo del informe pericial de D. Octavio , que tiene lógicamente un interés personal en el procedimiento, al ser director facultativo de las obras realizadas por el demandado, el perito D. Ernesto , indicó expresamente en su conclusión que "la construcción se ha realizado coincidente con la edificación reflejada en los planos catastrales del Ayuntamiento. Y que la construcción de las 4 viviendas promovidas por el demandado, no invade la propiedad de las actoras, y que han sido realizadas cumpliendo las alineaciones de las normas subsidiarias de Casarejos".

Es decir, de la prueba pericial practicada, se determina la inexistencia de invasión alguna. Por lo que el razonamiento expresado por el Juzgador en sentencia, es perfectamente ajustado a Derecho.

Lógicamente no cabe reprochar al Juzgador la no alusión a la prueba de reconocimiento judicial, pues dicha prueba al igual que el resto deben ser apreciadas conjuntamente, y el reconocimiento judicial no tiene como objeto acreditar la realidad pretendida por una de las partes, sino la constatada por el Juzgador. Si no se ha hecho referencia alguna por el Juzgador a dicho reconocimiento judicial, en los términos expresados por el recurrente, es lisa y llanamente porque de dicho reconocimiento judicial no se ha determinado la invasión alguna de la finca poseída por las actoras a cargo del demandado.

En definitiva, no ha demostrado el recurrente la posesión o cualquier otro derecho real sobre los terrenos. No ha demostrado la supuesta invasión realizada por el demandado. Debiendo tenerse en cuenta el razonamiento expresado por la SAP de Las Palmas de 8 de marzo de 2006 , donde señala que, en cualquier caso, si no se sabe a ciencia cierta si la obra se ejecuta sobre propiedad o posesión ajena, la acción ha de ser desestimada. Si la obra se paraliza, y en un juicio posterior declarativo, el demandado demuestra tener derecho sobre la zona cuestionada, se ha inferido grave perjuicio al demandado. Por el contrario, si la obra continúa y en el juicio declarativo se demuestra que el demandado carecía de la titularidad del terreno, de ordinario habría de derribarse lo construido con grave perjuicio. No obstante, en esta tesitura, y desde el mero análisis de los intereses en juego, hemos de tener en cuenta que el demandado que se opone a la acción de obra nueva, solicita que se le permita continuar la obra ya asume el riesgo de que en caso de prosperar la acción declarativa pierda el derecho sobre lo construido. Pero es que además, en estricta técnica procesal corresponde al actor acreditar los elementos de la acción, en este caso que la obra que se ejecuta por el demandado perturbe su posesión o dominio. Y conforme a las reglas de distribución de la carga de la prueba, la confusión sobre si esta perturbación se produce o no, sólo puede significar la desestimación de la demanda por falta de la prueba de los elementos de la acción de obra nueva.

Habiéndolo entendido así el Juzgador de Instancia, el razonamiento del Juzgador no es desolador, como manifestó el recurrente en su escrito de Apelación, sino perfectamente ajustado a Derecho. Por lo que la sentencia ha de ser confirmada íntegramente.

SEGUNDO.- Se ha discutido sobre la naturaleza de esta acción en materia de imposición de costas, y así en SAP de Almería de 30 de mayo de 2005 , vino a afirmar que "estos procesos son juicios declarativos, puesto que a su través se obtiene una resolución de condena resultante de las alegaciones y pruebas practicadas a instancia de las partes, que da a sí una respuesta a una demanda inicial y que culmina con el procedimiento seguido con aplicación de los principio de bilateralidad, contradicción y congruencia, siendo así que junto a los juicios declarativos ordinarios, existen los juicios declarativos especiales por razón de materia, a su carácter sumario u a otra específica referencia, entre los cuales se hallan los presentes. Observándose que, de entender que los únicos juicios declarativos son los ordinarios, carecería de sentido tal clasificación, pues, si existe tal denominación de declarativos ordinarios, es sin duda, porque hay otros declarativos no ordinarios como los matrimoniales, arrendaticios, retractos o juicios sumarios, tales como los ejecutivos o el presente procedimiento, y a estos procesos les son igualmente aplicable en materia de costas, la normativa establecida en la LEC, en el artículo 398 en relación con el artículo 394 , basado en el criterio objetivo del vencimiento".

Es decir, que desestimado el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de las actoras, han de imponerse a éstas las costas de esta alzada. En igual sentido, las SAP de Alicante de 29 de septiembre de 2004, Las Palmas de 8 de marzo de 2006 , Toledo de 6 de marzo de 2006, Soria de 11 de noviembre de 1999.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimado el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María Inmaculada Y Dª Antonieta , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Burgo de Osma de 23 de marzo de 2007 , dictada en juicio verbal sobre suspensión de obra nueva 25/07, seguido en dicho Juzgado, debemos de confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

Imponiendo expresamente las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.