Sentencia Civil Nº 154/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 63/2008 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 154/2008

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda

Juicio de Divorcio Contencioso n º 571/2.007

Rollo Apelación Civil n º 63/2.008

Año 2.008

En la ciudad de Cádiz, a día 31 de Marzo de 2.008.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del

Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figuran como parte

apelante y apelada DOÑA Edurne , representada por el Procurador Doña María Fernández Roche y defendida por

el Letrado Doña Estefanía Villegas Gómez, y DON Isidro , representado por el Procurador de dicho partido

judicial Don Fernando Lepiani Velázquez y defendida por el Letrado Doña Nuria Silva Pérez, habiendo intervenido el Ministerio

Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 10 de Octubre de 2.007 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por Procurador de los Tribunales Dª Marisa Zarazaga Monge, en representación de Dª Edurne, quien comparece asistido del letrado Sra. Villegas, contra D. Isidro, representada por el Procurador Dª Joaquina Hernández Bernal y asistida del letrado Sra. Silva, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, y con la adopción de las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio a Dª Edurne, ostentando tanto ella como D. Isidro su patria potestad.

Se atribuye a Dª Edurne y a sus hijos el uso de la vivienda y ajuar familiar, sin que D. Isidro pueda entrat a la misma hasta que se deje sin efecto la prohibición de alejamiento impuesta por el Juzgado nº 4 de esta localidad.

Se fija el siguiente régimen de visitas de D. Isidro para con sus hijos. A) los martes y jueves de cada semana de 17:30 a 20:30; b) los fines de semana alternos desde las 12 horas del sábado a las 20 horas del domingo; c) la mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares y al padre los impares. Los niños deberán ser recogidos y reintegrados por su padre fuera del domicilio familiar. Estas visitas quedan len suspenso hasta que no se deje sin efecto la prohibición de alejamiento impuesta por el Juzgado nº 4 de esta localidad.

Se fija como pensión de alimentos para los dos menores a cargo de su padre, la cantidad de 200 euros para cada uno, actualizable conforme al IPC, más 50% de los gastos extraordinarios de los menores, cantidades que deberán ser ingresadas en la cuenta que al efecto designe Dª Edurne."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por las representaciones de DOÑA Edurne y DON Isidro se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 31 de Marzo de 2.008, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando por el recurso de apelacion interpuesto por la representación de DOÑA Edurne se solicita en el mismo que se deje sin efecto la expresión "sin que D. Isidro pueda entrar en la misma hasta que se deje sin efecto la prohibición de alejamiento impuesta por el Juzgado n º 4 de esta localidad", lo que ya había solicitado anteriormente de la Juez "a quo" a través de la correspondiente aclaracion de sentencia que fue desatendida.

En primer término, debe significarse que la parte recurrente parte de una visión desenfocada de la significación y alcance del trámite de corrección, rectificación, aclaración o complemento de resoluciones judiciales, ya que solicitada la aclaracion de la sentencia a la Juez "a quo" la misma la desestima declarando que no ha lugar a la misma, y, frente a ello, la direccion jurídica de la apelante reproduce sus consideraciones por la vía del recurso de apelacion, siendo así la competencia para resolver la aclaracion, como resulta lógico, corresponde al órgano judicial que ha dictado la resolucion que ha de aclarase en cuanto que será quien conozca lo que ha querido expresar. El artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como el 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial regulan el mal llamado «recurso» de «aclaración» con la finalidad de que el órgano jurisdiccional que ha dictado un pronunciamiento pueda descifrar o ilustrar a los litigantes a propósito de algún concepto oscuro; institución netamente diferente de la «rectificación» de cualquier error material que se afirme contenido en la resolución, a la que también se refiere el artículo 214, como diferente es, asimismo, de dos institutos regulados en el artículo 215 : a) de un lado la «subsanación» de «.. las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones..»; y, b) de otro, el «complemento», en relación con las «.. sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso..».

Por lo que aquí interesa, es preciso recordar la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que constituye ya un cuerpo jurisprudencial consolidado, sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva, recogida, entre las más recientes, en las SSTC 69/2000, de 13 de marzo (F. 2) EDJ 2000/3180; 159/2000, de 12 de junio (F. 3) EDJ 2000/13832; 111/2000, de 5 de mayo (F. 12) EDJ 2000/8889; 262/2000, de 30 de octubre (FF. 2 y 3) EDJ 2000/33381; 286/2000, de 27 de noviembre (F. 2) EDJ 2000/40912; 59/2001, de 26 de febrero (F. 2) EDJ 2001/1369; 140/2001, de 18 de junio (FF. 3 a 7) EDJ 2001/13842; 216/2001, de 29 de octubre (F. 2) EDJ 2001/41624; 187/2002, de 14 de octubre (F. 6) EDJ 2002/41047 .

Ahora bien, no obstante lo anterior y planteada dicha cuestión a través de un recurso de apelacion, son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Por ello, dada la naturaleza revisora del presente recurso, podemos entrar en la resolucion de la cuestión debatida, y para ello hemos de partir, como hace la Juez "a quo", de la existencia del auto de fecha 12 de Abril de 2.007 que establece una prohibición de alejamiento del demandado con respecto a su mujer y sus hijos, auto cuya vigencia implica, como sigue diciendo la Juez "a quo", que las medidas que acuerda la misma en la sentencia apelada entrarán en vigor cuando cese el mismo, lo cual ha de entenderse no solo con respecto a las medidas relativas a los derechos de visitas sino también a la aproximación al lugar de residencia familiar, por lo que en este sentido habría de estimarse el recurso para eliminar dicha mención, que no hace otra cosa que oscurecer el citado pronunciamiento relativo a la vivienda familiar.

Por otro lado podría pensarse que la Juez "a quo" lo que ha querido es vetar la entrada del demandado no a la vivienda en sí sino al predio rústico en que se asienta la misma y ello porque el demandado manifiesta que ejerce allí determinadas actividades económicas (antigüedades, cría de caballos) sin que dicha circunstancia haya quedado suficientemente acreditada y siendo absolutamente negada por la otra parte.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al recurso de DON Isidro se solicita a través del mismo la minoración de la cuantía de la pensión alimenticia para que sea fijada en la de 120 € mensuales ya que manifiesta el apelante que no posee medios para pagar la cantidad fijada en la sentencia apelada. En este aspecto, para la fijacion de la cuantía de la pensión alimenticia, hemos de partir tanto de las necesidades de los menores, las cuales entendemos que son las propias de dos niños de su edad al no haberse acreditado lo contrario, y de las posibilidades del alimentante, las cuales se infieren de las documentales que constan a los folios 43 y siguientes, de los que se infiere que se trata de una persona que no desempeña actividad laboral alguna, que se encuentra inscrito como demandante de empleo y que ha causado baja como beneficiario de una prestación por desempleo. Ahora bien, no obstante lo anterior, es el propio apelante quien contestado a las preguntas de los Letrados manifiesta que trabaja en lo que le va saliendo, así ha trabajado en casetas de feria, sirviendo comuniones y, siempre en formas de economía sumergida, por lo que, con un criterio jurisprudencial tan reiterado que su cita huelga por ser suficientemente conocido, hemos de atender a la fijacion de unos mínimos con los que subvenir las necesidades mas vitales y perentorias de los hijos, y en este sentido entendemos adecuada la cantidad fijada por la Juez "a quo" debiendo desestimarse el recurso.

TERCERO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Edurne y desestimado el recurso de apelacion interpuesto por la representación de DON Isidro y revocado el fallo de la sentencia apelada en el único y exclusivo sentido de suprimirla expresión "sin que D. Isidro pueda entrar en la misma hasta que se deje sin efecto la prohibición de alejamiento impuesta por el Juzgado n º 4 de esta localidad" permaneciendo idénticos e invariables los demás pronunciamientos del mismo, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dada la especialidad del presente procedimiento en consonancia con los derechos materiales que en el mismo se debaten, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Edurne y desestimado el recurso de apelacion interpuesto por la representación de DON Isidro contra la sentencia de fecha 10 de Octubre de 2.007 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos el mismo en el único y exclusivo sentido de suprimirla expresión "sin que D. Isidro pueda entrar en la misma hasta que se deje sin efecto la prohibición de alejamiento impuesta por el Juzgado n º 4 de esta localidad" permaneciendo idénticos e invariables los demás pronunciamientos, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso e impugnacion.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.