Sentencia Civil Nº 154/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3024/2007 de 14 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

SENTENCIA: 00154/2008

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600113

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003024 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000470 /2005

APELANTE: RECREATIVOS COYA S.L.

Procurador/a: MANUEL LAMOSO REY

Letrado/a: JUAN CARLOS VAZQUEZ GARCIA

APELADO/A: Lorenza

Procurador/a: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO

Letrado/a: VAZQUEZ GUZMAN

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN M. ALFAYA OCAMPO y Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 154

En Vigo, a catorce de marzo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000470 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO, a los que ha

correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003024 /2007, es parte apelante-demandante: la entidad RECREATIVOS COYA

S.L., representada por el procurador D. Manuel Lamoso Rey y asistida del letrado D. Juan Carlos Vázquez García; y, apelado-

demandado: Dª Lorenza representada por el procurador D. José Francisco Vaquero Alonso y

asistida del letrado D. Marcos R. Vázquez Guzmán, sobre incumplimiento contractual.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Vigo, con fecha once de septiembre de dos mil seis , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda formulada en autos de juicio ordinario nº 470/2005 por el Procurador Don Manuel Juan Lamoso Rey, en nombre y representación de la entidad mercantil "RECREATIVOS COYA, S.L.", contra Doña Lorenza, sobre incumplimiento contractual, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Sr. Lamoso Rey, en nombre y representación de la entidad Recreativos Coya, SL, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día catorce de los corrientes.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El contrato de explotación de máquinas recreativas de fecha 20 de noviembre de 2001 que suscribieron la entidad actora Recreativos Coya S. L." y la demandada Dª Lorenza, para su instalación en el local de negocio que giraba bajo la denominación comercial de "Bar Mosteiro", de la calle Barcelona núm. 82 de Vigo, prevenía en su cláusula Quinta, párrafo primero , "el contrato tiene una duración de cinco años y se entenderá prorrogado por iguales periodos, caso de no mediar comunicación en contrario, que deberá hacerse fehacientemente con una anticipación mínima de un mes respecto a la terminación del mismo". Y, en su párrafo final, incluía una estipulación sancionatoria, del tenor literal siguiente: "El incumplimiento del presente contrato por cualquiera de las partes obligará a la parte que lo resolviere a indemnizar a la otra parte en la cantidad de dos millones de pesetas".

En el mes de marzo de 2004, se notifica por la demandada a la empresa operadora el traspaso del local de negocio de hostelería, lo que determinó la retirada de las máquinas recreativas tipos A y B del establecimiento en diciembre de 2004.

Y el incumplimiento del resto del plazo de duración contractualmente fijado, fundamenta la pretensión del actor de la aplicación de la cláusula penal y, consiguientemente, del abono de la suma establecida al efecto y, además, de devolución de la suma entregada al inicio de la explotación en concepto de "firma y cumplimiento" del contrato.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión de la demanda por no estimar comportamiento culpable en la actuación de la demandada, apreciando concurre "imposibilidad sobrevenida " determinante de la extinción del contrato, que derivaría del padecimiento por la arrendataria del local donde se instalan las máquinas, de trastornos de salud cuya gravedad "determinó que se planteara la imposibilidad de seguir atendiendo al negocio de hostelería que regentaba".

Pues bien, no puede compartirse la conclusión valorativa probatoria de la sentencia.

Con independencia de la extrema dificultad de integrar aquél acontecimiento, por su propia naturaleza, en el campo de acción propio del art. 1105 del Código Civil , falta la prueba del hecho base que la sentencia sitúa como soporte de la declaración exoneratoria: que la enfermedad sea determinante de incapacidad para seguir en la explotación del negocio.

En efecto, la sentencia alude, en general a la probanza documental (descartable en su mayor parte, en la medida en que no se trata de informes, sino de meras hojas de asistencia y, casi en su totalidad, de contenido ilegible) y, singularmente, al dictamen del Dr. Jose Ignacio. Pues bien, el informe del reumatólogo Dr. Jose Ignacio, de 30 de octubre de 2003, contiene un juicio clínico, del tenor siguiente:

"Tendinitis aquilea + bursitis preaquilea izquierda + dactilitis (segundo y tercer dedos del pie izquierdo): Espondiloartropatía inflamatoria seronegativa (B27+).

HTA

Síndrome fibromiálgico"

Y a falta de una prueba pericial aclaratoria (incluso del propio facultativo, que no fue llamado a la litis) no es posible concluir que tales patologías sean causalmente determinantes de una absoluta inhabilitación, sin que, el meritado informe contenga la menor alusión al respecto.

Tampoco los informes del reumatólogo Dr. Rafael, de fechas 9 de septiembre de 2004 y 2 de junio de 2005, incluyen referencia alguna a una eventual incapacidad derivada de la espondiloartropatía B27+, afirmando, sin embargo, que la misma ha respondido al tratamiento con bajas dosis de esteroides.

Finalmente, el único informe que incluye la remisión a una "incapacidad funcional" es el emitido por el Dr. Eugenio del "Servicio Galego de Saude" y de fecha 19 de julio de 2005, que carece de fiabilidad, en la medida en que, además de no haber sido adverado y sometido a contradicción, retrotrae la sedicente incapacidad funcional al año 2001, lo que, o bien no responde a la realidad, o bien tal supuesta inhabilidad en nada afectaría a la demandada para la explotación del negocio, pues la misma continuó desarrollándolo hasta el año 2004.

En suma no hay elementos de juicio suficientes para concluir que la cesación en la explotación del local de negocio (y por ello de las máquinas recreativas) viniere forzada por otro factor que la propia y libre voluntad de la demandada que procedió al traspaso del mismo percibiendo la oportuna compensación económica.

TERCERO.- Y declarado el incumplimiento contractual reprochable a la parte demandada, han de analizarse las dos peticiones económicas que integran el petitum de la demanda.

A) La cantidad de 1.803, 04 euros se solicita al amparo de la cláusula Cuarta del contrato que acoge la siguiente redacción literal:

"La entidad "Recreativos Coya, S.L." entrega en este acto a D. Lorenza que recibe, la cantidad de Trescientas Mil Pesetas (300.000.-) de pesetas en metálico; en concepto de firma y cumplimiento del contrato de máquinas recreativas aquí reproducido".

Ciertamente no expone tal estipulado, con total claridad, que tal suma, que se ha entregado a calidad de "firma y cumplimiento del contrato", haya de reintegrarse a la empresa en caso de conclusión anticipada del contrato. Más si alguna duda cupiere (en la medida en que se incluye la expresión "cumplimiento del contrato") la misma queda superada por los términos claros y concluyentes de la cláusula Quinta in fine, la cual señala como pena única para caso de incumplimiento la entrega de una determinada suma (2.000.000 pesetas) sin introducir ninguna otra referencia que pudiera dar cobertura al reembolso de la cantidad entregada al inicio de la relación contractual, que también lo es, no se olvide, a título de "firma" de la convención.

B) Como se dice la pena pactada para caso de incumplimiento viene cuantificada en la suma de 2.000.000 pesetas (12.020,24 euros).

Respecto de la cláusula penal convienen las siguientes precisiones:

a) Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que se pacta que en caso de incumplimiento el incumplidor ha de cumplir la sanción y tal pacto se califica como cláusula penal, como dicha cláusula sanciona el incumplimiento y valora anticipadamente los daños, no puede acudirse a otros criterios de valoración; tal cláusula de indudable naturaleza penal, por haberla convenido expresamente las partes, viene a ser complementaria y coexistente con la pactada de daños y perjuicios, y su efectividad opera sin que precise probanza alguna, ya que precisamente su concreción elude toda demostración de la realidad de los daños y perjuicios, por razón de lo que las partes contratantes efectivamente quisieron y acordaron al respecto, teniendo como función principal la de añadir un plus de onerosidad al convenio para la parte que no lo cumple y de esta manera actúa precautoriamente como estimulante para la adecuada y perfecta ejecución negocial (sentencias de 19 diciembre 1991, 7 marzo 1992, 12 abril 199,15 diciembre 1994 ó 30 marzo 1999 ).

b) Con arreglo al art. 1152 del Código Civil , en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Siendo así que el precepto se refiere a los intereses moratorios del art. 1108 del Código Civil , que tienen carácter indemnizatorio por el incumplimiento contractual, para declararlos incompatibles con la cláusula penal.

c) La cláusula penal establecida en el contrato tiene como finalidad, al igual que toda cláusula penal regulada en el artículo 1152 del Código Civil , la de evitar la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de incumplimiento total del contrato. Más como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 mayo 2001 , el órgano jurisdiccional carece de facultad de eliminar la pena impuesta convencionalmente en la cláusula penal cuando existe cumplimiento o incumplimiento parcial (tiene el mismo significado una y otra expresión) de la obligación que ha sido garantizada por aquella cláusula.

El artículo 1154 del Código Civil es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la penal, cuando no se ha incumplido toda la obligación.

En observancia de tales postulados y en cuanto la norma remite a la equidad (artículo 3.2 del Código Civil ) es también una facultad de arbitrio judicial, lo que conlleva a entender que tal facultad moderadora pueda ponderarse en los casos en los que la pena, tal y como fue estipulada, pueda resultar desproporcionada en relación a la indemnización que procediese en el caso concreto. Y el que ahora analizamos, en el que la parte demandada ha cumplido parcialmente su obligación de permitir la explotación de la maquina recreativa, no respetando el resto del plazo de duración contractual, procede moderar la pena, de modo que, atendiendo al montante indemnizatorio fijado en relación con el tiempo de duración del contrato (2.000.000 pesetas y cinco años) y el periodo que faltaba de cumplimiento (23 meses, de diciembre de 2004 a noviembre de 2006), se fija la indemnización en la suma de 4.507 euros, excluyéndose, claro es y de acuerdo con lo dicho, la aplicación de intereses moratorios.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el art. 394. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Lamoso Rey, en nombre y representación de la entidad "Recreativos Coya S. L.", contra la sentencia de fecha once de septiembre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vigo , revocamos la misma y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda, condenamos a Dª Lorenza a que abone a la actora la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS SIETE EUROS (4.507 EUROS), sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.