Sentencia Civil 154/2008 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 178/2008 de 02 de octubre del 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 178/08

Nº Procd. Civil : 644/07

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 2

Tipo de asunto : Verbal

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 154

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

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En la ciudad de ZAMORA, a dos de Octubre de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 0000644 /2007, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2008; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Angelina , representado por el/la Procurador/a D/Dª JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ, y dirigido por la Letrada Dª. Mª CONCEPCIÓN MORAL TURIEL, y de otra como apelado D. Pedro , representado por el/la Procurador/a D/Dª DANIEL RODRIGUEZ ALFAGEME y dirigido por el/la Letrado/a D/ª DOLORES BLANCO PEREZ.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 12 de diciembre de 2007 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Desestimando la demanda promovida por Dª Angelina , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gago Rodríguez, contra D. Pedro representado por el Procurador Sr. Rodríguez Alfageme, mando alzar la suspensión que se acordó de las obras que se venían realizando en la vivienda sita en Monfarracinos (Zamora), CALLE000 nº NUM000 .- En Materia de costas se imponen a la parte actora." ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 25 de septiembre de 2008.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia de instancia en tanto no contradigan los siguientes pronunciamientos.

SEGUNDO.- Por la representación del apelante Angelina , se solicita se revoque la sentencia alegando como motivos error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia aplicable.

TERCERO.- Con carácter preliminar, como hace la recurrente, poner de manifiesto que si bien en la demanda (hecho segundo), se hace referencia a que el demandado ha hecho obras en su vivienda que afectan a la cubierta y fachada, consistentes en retejar y abrir ventana en fachada, para nada se desarrolla a lo largo ni de los hechos ni de la fundamentación jurídica, nada se dice de la servidumbre de luces y vistas y si la ventana abierta guarda o no las distancias, por lo tanto, el planteamiento de esa cuestión novedosa en esta alzada viene vedado. No olvide la recurrente que la discusión versa sobre si el apelado se ha apropiado parte de la fachada, que según dice aquella venía siendo poseída por ella, concretamente se habla de 30/35cm.

CUARTO.- Continúa la actora modificando sus pretensiones en el recurso, con relación a lo mantenido en la demanda, así, dice ahora que en ningún momento ha pretendido introducir como objeto del debate la titularidad o no del derecho de posesión, sino que parte de una situación posesoria consolidada en el tiempo (no dice cuanto), lo que entra en contradicción con el contenido de la demanda donde se alude que el demandado ha efectuado obras que han afectado a su fachada, finalizando el hecho tercero diciendo "nuestra intención de demandar por las obras que ha ejecutado, parece ser, en su vivienda, invadiendo los derechos de propiedad de mi representada, al haber rebajado, con peligro para ambas viviendas, la pared medianera que en beneficio de las mismas delimita ambas propiedades". Es decir, sostiene la propiedad del trozo de pared que dice se ha apropiado la demandada y, en consecuencia, la improcedencia de la obra ejecutada, pretensión, que como muy bien resalta la juzgadora a quo, no puede ejercitarse en este procedimiento, que sólo tiene por objeto dilucidar si procede o no ratificar la paralización inicial de la obra, pues como resulta de numerosa jurisprudencia, citada en la sentencia y que damos por reproducida. Debe tenerse en cuenta la naturaleza cautelar de este procedimiento, que tiene su antecedente inmediato en el anteriormente denominado interdicto de obra nueva el cual como con reiteración señala la constante jurisprudencia y como tenemos repetidamente declarado, era un juicio declarativo, especial y sumario, eminentemente cautelar y no estrictamente posesorio, pues también amparaba la propiedad y cualquier otro derecho real., ya que en los juicios interdictales no era posible discutir el derecho a la propiedad o a la posesión definitiva. En definitiva, este proceso "tiene una finalidad meramente precautoria y busca tan sólo la suspensión de una obra no concluida, al margen de toda definición de los posibles derechos, incompatible con su naturaleza, todo lo cual dota a la resolución recaída en el interdicto un carácter provisional, circunstancia que incluso ha llevado a algún sector doctrinal a incluir entre los procesos cautelares conservativos esta modalidad de juicio especial" -STS 14 de junio de 1985 -.Todas estas características se conservan, en lo sustancial, en la vigente Lec cuando regula este procedimiento en el que, no debe resolverse el definitivo derecho de las partes, sino que en él basta con constatar que la controversia no obedece a un arbitrario capricho del actor, por lo que, entre tanto se resuelve dicha controversia, siempre que exista una apariencia de buen derecho, la obra discutida debe permanecer paralizada con el fin de evitar el resultado ruinoso y socialmente antieconómico que podría suponer su eventual demolición si bien es cierto que, como ya lo ha puesto de manifiesto la doctrina, la finalidad cautelar conservativa del antiguo interdicto de obra nueva puede resultar matizada por la posibilidad que se ofrece al demandado en el artículo 441.2, de la vigente Ley procesal, de poder continuar la obra prestando caución con lo que el proceso pasa a adoptar, en ese caso, una finalidad cautelar asegurativa del pago de los perjuicios irrogados y de los gastos de demolición de lo construido a partir de la continuación de la obra lo cual, por otro lado, ya estaba también presente en el artículo 1672 de la Ley derogada si bien a dicha pretensión no se le podía dar curso si no se articulaba al mismo tiempo o después de la demanda a la que se refería el artículo 1671 .

QUINTO.- En el caso ahora examinado, en primer lugar viene a reconocer que la pared es medianera, por lo tanto igual posesión tienen sobre la misma ambos litigantes, pues el artículo 579 viene a declarar que cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá, por lo tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros. Con las pruebas practicadas y, fundamentalmente las fotografías aportadas, en este procedimiento, no puede afirmarse que la obra litigiosa amenace realmente ni la propiedad de los recurrentes, ni la pared medianera, es más no existe prueba de que haya usado la medianería introduciendo vigas.

Finalmente y con relación a cuando una obra se encuentra o no terminada, hay diversas posturas doctrinales: a) Un primer grupo conecta el concepto de obra terminada con la obra considerada como "proyecto constructivo", admitiendo esta postura diversos matices: así hay quien entiende que ha de equipararse a habitabilidad, lo cual conlleva la exigencia de que estén ejecutados todos los elementos que permiten su inmediato uso; y frente a criterio tan rigorista aquellos otros que admiten una mitigación en orden a requerir tan solo la ejecución del armazón del edificio, o aquella otra, en esta línea, pero más exigente, que exige la ejecución de los elementos fundamentales, tales como armazón, paredes y cubiertas. b) Y un segundo grupo toma como idea en torno a la cual articular el concepto analizado la de la finalidad del interdicto, de forma que una obra está terminada cuando el efecto lesivo de la misma ya se ha producido, lo cual conlleva entender que la paralización carecería de sentido, que no tendría objeto.

El concepto de obra acabada se conceptúa, con carácter prácticamente unánime en la Jurisprudencia menor siguiendo esta segunda línea en el sentido de considerar que la exigencia de que la obra no se halle "terminada " para que prospere la acción interdicta, debe entenderse en su aceptación jurídica, que puede no coincidir con su acepción técnica, pues ésta se ampara en la cabal ejecución de los elementos materiales que la configuran, mientras que aquélla atiende siempre a la finalidad de defensa de los intereses del interdictante y, en consecuencia, ha de ponerse en relación con el otro presupuesto objetivo sobre el que descansa la acción, esto es el daño, de modo que cabe considerar la obra terminada cuando la construcción se encuentre en una fase de realización en la que ya no pueda perjudicar o aumentar el perjuicio causado al poseedor perturbado. Como señala la SAP. Barcelona, Sec. 14ª, 28 febrero 2000 EDJ2000/24676 , al destacar que: "... sin tener presente la parte o no de la obra realizada, resulta trascendente resolver sobre si su continuación agravará o aumentará los perjuicios ya denunciados o producirá otros debiendo solventarse, en último término, si el alzamiento de la suspensión podrá -con independencia incluso de si se continúa o no la obra - agravar o aumentar los perjuicios causados o incluso desencadenar otros nuevos , de ahí que se actúe con urgencia en todos estos supuestos para evitar daños mayores o no causar nuevos perjuicios." Y la SAP Pontevedra, Sec. 4ª, 15 febrero 1996 EDJ1996/1845 , proclama que: "Si el interdicto no tiene otra finalidad que evitar las molestias o perjuicios que en la propiedad o posesión del actuante puedan provenir de manera inminente o se estén produciendo, como consecuencia de la obra nueva denunciada, es obvio que cuando la construcción de que se trate haya finalizado en aquella parte o estructura que pueda afectar al perjuicio denunciado, la alteración del estado posesorio se muestra como ya consumada y la adopción de la medida cautelar preventiva carece de toda finalidad."

A la vista de las pruebas practicas y del concepto de obra terminada, puede decirse que en el caso presente la misma puede calificarse de acabada y buen prueba de ello es que con relación a la fachada la propia recurrente manifiesta que en poco tiempo y con una radial el demandado cortó el trozo de fachada, cuya titularidad y posesión se reclama en la litis, por lo tanto, la acción se encontraba consumada.

SEXTO.- Que al desestimarse el recurso, las costas se imponen a la apelante, de conformidad con el art 398 y 394 de la Lec .

Vistos los preceptos legales de aplicación y en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación de Angelina , confirmamos la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Zamora en el Procedimiento verbal sobre suspensión de obra nueva nº 644/07, con expresa condena en costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia publica en el día de la fecha; de lo que doy fe.