Sentencia Civil Nº 154/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 738/2008 de 27 de Marzo de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº: 154/09

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Sanlucar Bda. nº 3

Juicio Divorcio nº 644/07

Rollo Apelación Civil nº: 738

Año: 2.008

En la ciudad de Cádiz a día 27 de marzo de 2009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante Efrain Y Carina , y parte apelada MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Sanlúcar de Barrameda, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Efrain contra Dña. Carina , firme que sea la presente resolución:

Declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Se acuerdan los siguientes efectos derivados del Divorcio: La menor, Elena, quedará bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Se establece una pensión de alimentos a favor de Elena y con cargo al padre, de 350 euros al mes. Dicha cantidad será abonada por el padre, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre y siendo actualizable anualmente conforme a las variaciones de IPC publicadas por el INE u organismo que lo sustituya. Dicha obligación será a partir de la presente resolución. Los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados por ambos progenitores por mitad. De este modo, cesa la obligación del padre del abono de 600 euros mensuales por los tres hijos que se establecía en la sentencia de separación. Finalmente se establece un régimen de visitas entre el padre y la menor Elena, de fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 22 horas del domingo. Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano serán por mitad para los progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

Se acuerda el establecimiento de alimentos a favor de Daniela y con cargo a Carina , de 400 euros mensuales, hasta que acceda al mercado laboral, desde la presente resolución. Dicha cantidad deberá abonarla la Sra. Carina dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por el actor, NUM000 , siendo actualizable anualmente conforme a la variación que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

No ha lugar al resto de pretensiones de la actora.

No se hace pronunciamiento en costas.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencia".

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Efrain Y Carina , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la vista del recurso el día 19 de Marzo del 2.009, tras la cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea esencialmente por el apelante D. Efrain la cuestión relativa a la retroactividad o no de las sentencias dictadas en relación a alimentos derivados de crisis matrimoniales. Si bien en este punto la doctrina de las Audiencias se encuentra dividida, encontrándonos resoluciones que optan por la solución análoga a la del art. 148 y otras que consideran que las pensiones alimenticias se devengarán no desde el momento de la demanda sino desde el de la sentencia, ello se produce en supuestos en que no existe ninguna medida previa adoptada en relación a dichos alimentos, con lo cual la interpretación de dar eficacia retroactiva a dicha declaración se basa en la protección de los hijos. Ahora bien, en supuestos como el presente en que existe una situación previa de separación judicialmente acordada y unas medidas en relación a los hijos en plena vigencia, la tesis de que los efectos de la sentencias dictadas en los procesos de familia, en cuanto a sus pronunciamientos económicos de carácter alimenticio, se despliegan desde la fecha de la sentencia, es un criterio generalmente aceptado, que es coherente con el sistema introducido por la LEC 2000, que clarificó esta cuestión en el artículo 774.5 LEC , con la instauración de la ejecutividad inmediata de las resoluciones y el principio de que la resolución posterior deroga a la anterior, de tal forma que, fijada la cuantía de los alimentos por la primera resolución en procedimiento sumario, se puede proceder a la revisión de las medidas previas por las provisionales, y éstas por las de la sentencia del pleito principal. A diferencia de los procesos de alimentos, en los que la retroactividad de los efectos se sitúa en la fecha de su reclamación, cuando tales prestaciones son solicitadas por el cauce de los procesos de familia, la existencia de las medidas previas y provisionales, configuran un régimen distinto, habiendo debido acudir dicho apelante, bien a un procedimiento previo de modificación de medidas, o incluso en la propia demanda de divorcio solicitar la modificación provisional de las medidas existentes, por lo que al no haberlo realizado así, se mantienen en vigor hasta tanto sean sustituidas por una resolución posterior, es decir la sentencia que hoy se impugna, sin que pueda dársele eficacia retroactiva, cuando la propia parte pudo y debió plantear la modificación de medidas previamente.

2º.- Partiendo de la declaración de no retroactividad, procede el examen de ambos recursos relativos a las pensiones alimenticias de los hijos. Así en cuanto a José Manuel, acreditado que el mismo tiene un trabajo estable y suficiente para proveer la satisfacción de sus necesidades, teniendo plena independencia física y económica, no procede señalar pensión alimenticia alguna, no procediendo, por lo anteriormente indicado establecer retroactividad alguna para periodos anteriores donde regían unas determinadas medidas. En cuanto a la pensión alimenticia de Elena, se plantea la cuestión relativa a posible indefensión al no haber sido planteada como reconvención expresa, y sí como reconvención implícita, y a este respecto indicar que conforme al art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente procederá la reconvención entre otros, "d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.", de donde se deduce que cuando el juez deba pronunciarse de oficio sobre una medida, resulta innecesario que se formule reconvención, siendo suficiente la mera solicitud, frente a la cual la parte podrá probar lo que a su derecho convenga sobre la procedencia o no de tal medida. En cuanto a la cuantificación de la misma, tratándose de una menor de 15 años, resulta claro que sus necesidades son superiores a las que tenía en la demanda de separación, en que la misma contaba con 11 años, por lo cual atendiendo a dichas circunstancias, no parece inadecuada la cantidad de 350 € señalada en la sentencia de instancia. En cuanto a los gastos extraordinarios de la menor, habida cuenta de la situación económica semejante de los padres, tanto en cuanto a ingresos como sobre todo después de la liquidación de los gananciales, los mismos deberán ser sufragados por mitad entre ellos, si bien indicando expresamente que dichos gastos deberán ser consensuados y consentidos por los padres salvo los que por su urgencia no sea posible.

3º.- En cuanto a la hija Daniela , la misma consta acreditado que continua cursando sus estudios, quedándole alguna asignatura para el curso 2008/09, por lo cual es procedente la fijación de una pensión alimenticia para la misma, sin que pueda prosperar la alegación realizada por la apelante Dª Carina , en el sentido de que habiéndole ofrecido un puesto de auxiliar de farmacia y no habiéndolo aceptado, no procede la fijación de pensión alimenticia, pues no se trata de ofrecer a los hijos un trabajo sea cual sea, sino un trabajo acorde con los estudios que esté realizando o haya terminado, pues los alimentos por razón de crisis matrimonial no solo consisten en la mera atención material ante la imposibilidad de subsistencia, propia de los alimentos entre parientes, sino la de procurar a los hijos un desarrollo cultural, académico, etc... semejante a lo que habrían tenido de no haberse producido la crisis matrimonial, por lo que encontrándose la misma cursando sus estudios y restándole poco para finalizarlos, no puede eludirse el pago de alimentos ofreciéndole un trabajo distinto al propio de los estudios, o de categoría inferior a los mismos. En cuanto a la cuantía, establecida como se indicaba anteriormente la irretroactividad, no parece inadecuada la cantidad señalada en la sentencia de instancia, de 400 € mensuales, estableciendo además una contribución al 50% de los gastos motivados por los estudios de la misma en Madrid, debiendo rechazar el resto de los pedimentos de la apelación de D. Efrain , pues vienen a ser repetición o concreción de otros rechazados previamente, todo ello sin que proceda hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Carina y estimando parcialmente el interpuesto por la representación de D. Efrain , ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Sanlucar de Bda. en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos la misma en los siguientes puntos: 1º.- En cuanto a los gastos extraordinarios de la menor Elena, los mismos deberán ser sufragados por mitad entre los padres, si bien indicando expresamente que dichos gastos deberán ser consensuados y consentidos por los mismos salvo los que por su urgencia no sea posible. 2º.- Dª Carina deberá abonar el 50% de los gastos motivados por los estudios de la hija Daniela en Madrid, previa justificación documental. Se mantiene el resto de la resolución recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.