Sentencia Civil Nº 154/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 244/2008 de 10 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00154/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 244/08.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 54/05

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Parte recurrente: OPTIZE BUREAU INFO, S.A.

Procurador: Doña Teresa Gamazo Trueba.

Letrado: Don Luis Carvajal Higueras.

Parte recurrida: EDUCARED CORPORATE, S.L.

Procurador: Doña virginia Gutiérrez Sanz.

Letrado: Doña Bárbara Jarque Sanz.

SENTENCIA Nº 154/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a 10 de junio de 2009.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA, D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, y D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 244/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2007, dictada en el proceso ordinario núm. 54/2005 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante la entidad OPTIZE BUREAU INFO, S.A., representada por la Procuradora Doña Teresa Gamazo Trueba y asistida del Letrado Don Luis Carvajal Higueras, siendo apelada la entidad EDUCARED CORPORATE, S.L., representada por la Procuradora Doña virginia Gutiérrez Sanz y asistida de la Letrado Doña Bárbara Jarque Sanz.

Es magistrado ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad la entidad EDUCARED CORPORATE, S.L., representada por la Procuradora Doña Virginia Gutiérrez Sanz y asistida del Letrado Don Diego Cuellar del Pozo frente a la entidad OPTIMUS ZERO, S.A., representada por la Procuradora Doña Teresa Gamazo Trueba y asistida del Letrado Don Luis Carvajal Higueras, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba el dictado de Sentencia conteniendo los siguientes pronunciamientos:

1.- Declare como actos contrarios a la competencia, y por tanto desleales, los realizados por OPTIMUS ZERO, S.A. con respecto a EDUCARED CORPORATE, S.L.

2.- Prohíba a OPTIMUS ZERO, S.A. realizar en el futuro nuevos actos desleales en el futuro consistentes en la venta del curso interactivo de ofimática MASTERPACK a precio inferior al de adquisición por encima de los costes de producción.

3.- Condene a OPTIMUS ZERO, S.A. a pagar a mi representada la cantidad de noventa mil euros por los daños y perjuicios causados a consecuencia de la realización del acto ilícito.

4.- Condene a OPTIMUS ZERO, S.A. al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid dictó sentencia, con fecha 30 de junio de 2007 , cuyo fallo es el siguiente: " Que estimando la demanda formulada por EDUCARED CORPORATE SL contra OPTIMUS ZERO, SA (OPTIZEE.ES) debo:

1. Declarar como actos contrarios a la competencia, y por tanto desleales, los realizados por la empresa demandada con respecto a EDUCARED CORPORATE, S.L.

2.- Prohibir a OPTIMUS ZERO, SA (OPTIZEE.ES) realizar en el futuro nuevos actos desleales, consistentes en la venta del curso interactivo de ofimática MASTERPACK, a precio inferior al de adquisición y por encima de los costes de producción.

3.- Condenar a OPTIMUS ZERO, SA (OPTIZEE.ES), apagar a la parte actora la cantidad de 90.000 Ñ por los daños y perjuicios causados a consecuencia de la realización del acto ilícito.

4.- Condene a OPTIMUS ZERO, SA (OPTIZEE.ES) a las costas causadas".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de OPTIZE BUREAU INFO, S.A., se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. En fecha 7 de mayo de 2009 se celebró la deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia que es objeto del presente recurso de apelación estimó la demanda deducida por la entidad EDUCARED CORPORATE, S.L. frente a OPTIZE BUREAU INFO, S.A., por la que se ejercitaba acción declarativa de competencia desleal por venta del producto MASTERPACK, consistente en paquete informático de Office, por debajo del precio de adquisición y por debajo de los costes del fabricante EDUCARED al haberlo adquirido al precio de 20 euros más IVA y ofertar el producto por Internet a consumidores finales al precio de 16,84 euros según se desprendía de la página web de la demandada y de la factura de venta a Don Elias , cuando la demandante lo comercializaba a consumidores finales al precio de 159 euros y entendiendo por ello que se causa desprestigio y aminoración de sus ventas, señalando los cuantiosos daños y perjuicios que cifra en la cantidad de 90.000 euros por ruptura de contrato con la entidad PUBLIPUNTO y por pérdida de ventas a consumidores.

Negados por la demandada los hechos y en todo caso, el carácter desleal de su conducta comercial, la Juez a quo consideró acreditado en esencia que la demandante era la fabricante del producto y que se produjo la venta a un precio inferior al de adquisición y por debajo de los costes de producción, habiéndose probado que fue ofertado por la demandada a través de su página web a un precio de 16,84 euros según la documentación aportada y siendo indiferente que se haya probado una única venta a ese precio porque lo relevante es la publicidad a través de la página web y que ese mensaje pudiera llegar a múltiples consumidores al suponer esa conducta una forma de promoción de la empresa, indicando que como consecuencia de esa actividad se ocasionaron daños y perjuicios en cuanto al prestigio del producto así como la pérdida de clientes a los que proporcionaba el producto en las mismas condiciones y que cifraba en 60.000 euros y por ventas no realizadas a consumidores finales y daños por el desprestigio del producto en 30.000 euros, incardinando la conducta de la demandada en el supuesto previsto en el artículo 17.2 b) de la Ley de Competencia Desleal .

Frente a ese pronunciamiento se alza el recurso de apelación de la representación de la demandada que invoca como motivos de impugnación:

1º.- Error en la apreciación de la prueba en relación con los hechos que se declaran probados, en divergencia con la consideración de que la demandante fabricara el producto, que la actividad de la demandada tenga como actividad esencial la venta del producto MASTERPACK cuando dispone de más de 40.000 productos en catálogo y cuando únicamente se presentan sobre las relaciones comerciales entre las litigantes las facturas nº 2 a 7 de 31 de enero de 2003, con relación a la declaración de la venta por debajo del coste de producción que no es además relevante a efectos del artículo 17.2 b), que en determinados documentos de los acompañados con la demanda se marca como precio el de 20 euros pero se está obviando que con el producto se regalan las licencias del antivirus Panda con lo que el precio necesariamente sería inferior a los 20 euros y el precio de la única venta constatada de 16,84 euros podría estar incluso por encima del precio de adquisición, que no habría publicidad por la mera aparición del producto en los listados de precios y se presenta únicamente la página inicial con lo que el mensaje no habría llegado a múltiples consumidores, que no habría daño a la imagen del producto cuando la propia demandante también vendió por debajo de los precios de mercado y mostrando disconformidad con la existencia de los daños y perjuicios porque la ruptura contractual con PUBLIPUNTO no respondería a la actuación de la demandada y cuando la pérdida de ventas a consumidores finales únicamente se sostiene por las meras alegaciones de parte, no siendo incardinable la conducta en el supuesto del artículo 17.2 b) de la LCD y sin que concurran los requisitos necesarios para la imposición de una condena resarcitoria de daños y perjuicios.

2º.- Vulneración del artículo 24 de la Constitución generándose indefensión, por la denegación de la testifical del único comprador.

3º.- Que resultan de aplicación para resolver el procedimiento el artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal y el artículo 13 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista 7/1996 en cuanto a la libertad de precios.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso de apelación en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- La primera pretensión que se formula en la demanda, enlazando a ella la de indemnización de daños y perjuicios, es que se declare que la demandada ha incurrido en actos de competencia desleal, concretamente el de "venta a pérdida", que se regula en el art. 17 de la Ley de Competencia desleal de 10 de enero de 1.991 . Dicha norma, tras la declaración inicial de que "salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre", en su número 2 y en tres sucesivos apartados describe aquellos supuestos en que, sin embargo, se reputa desleal la venta realizada bajo coste o bajo precio de adquisición.

Conviene destacar de inicio que aunque se aprecie que en el concreto producto MASTERPACK, adquirido por la demandada de la actora, se han producido "ventas a pérdida", estando plenamente constatada una de ellas, dichos tipos de venta no se reputan siempre desleales por el legislador y por ello el interés colectivo de los consumidores, cuya protección entre otros hacía inexcusable la promulgación de la Ley según su exposición de motivos, en nada se ve afectado cuando las ventas a pérdida no son subsumibles en los tres apartados que contempla el art. 17.2 mencionado.

El apartado a) del núm. 2 del citado artículo 17 , que evidentemente no es en el que se apoya la acción de la demandante, reputa desleal la venta a pérdida cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. Cierto que la expresión «sea susceptible» está impregnada de cierto significado objetivo, excluyente de la necesidad de valorar la intención de quien realiza la venta para examinar solamente la venta en sí, objetividad por demás también mencionada en la cláusula general recogida en el art. 5 que abre el capítulo de los actos desleales, pero no menos cierto es que la inducción al error cuya posibilidad se contempla y constituye el núcleo del acto desleal, ha de ser entendido en un sentido ponderado y por referencia a criterios de racionalidad media que es la presumida en «el consumidor», sin que tal inducción pueda deducirse sólo del mismo precio bajo coste, pues de lo contrario es evidente que la Ley siempre hubiese calificado la venta a pérdida como acto desleal. El error debe ser acerca de otros productos o servicios del mismo establecimiento, pudiendo creer el consumidor erróneamente que la totalidad de lo vendido por la demandada es de inferior precio al de mercado, exigiendo en todo caso un esfuerzo comparativo entre el resto de precios y productos para llegar a la conclusión de la susceptibilidad de crear una creencia errónea.

Nada de ello se ha llevado a cabo en el presente caso y ni siquiera se funda la demanda en tal tipo de deslealtad, de ahí que resulte totalmente gratuita a la par que irrelevante la mención de la resolución recurrida a la publicidad del precio que figuraba en la página web de la demandada y que ese mensaje ha podido llegar a multitud de consumidores como mecanismo de atracción de clientela.

Tampoco se enmarca la actuación de la demandada en el supuesto comprendido en el apartado c) del mencionado art. 17.2 y ello por cuanto exigiendo el articulado que la venta a pérdida forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o un grupo de competidores del mercado, la afirmación del ilícito concurrencial sí exige la acreditación de la estrategia de la que aquella conducta forma parte, supuesto que tampoco ha sido postulado y sin que sea suficiente para su probanza el reconocimiento de que el interés de todo comerciante sea la existencia de una competencia menor, pues ello forma parte de las leyes naturales del mercado. La estrategia que menciona el artículo se configura como una serie de actos diferenciados conducentes a un mismo fin sin que siquiera se describa en autos la existencia de estrategia alguna, salvo el insuficiente dato de la propia venta bajo precio coste o de adquisición que se achaca a la demandada.

La acción ejercitada por la venta bajo coste de adquisición del producto MASTERPACK tal y como se plantea se enmarcaría como desleal al amparo de lo dispuesto en el art. 17.2, b) de la Ley 311991 que tipifica el supuesto cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos. Y si bien el precepto recoge el efecto de la desacreditación, que debe entenderse como resultado con independencia de la finalidad perseguida, lo cierto es que tal resultado en cuanto hecho, aun reconociendo la dificultad probatoria, debe reflejarse cuando menos a título de indicio siendo precisamente lo que en el caso enjuiciado no se ha llevado a cabo.

TERCERO.- Efectivamente, todo el esfuerzo de la actora se ha centrado en acreditar el hecho objetivo de la venta bajo precio de adquisición, obviando el principio básico de libertad -art.17.1 LCD , art.13 L 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista- que rige la cuestión relativa a los precios de mercado y por tanto, de aportar acreditación sobre aquellas circunstancias que constituyen la excepción a este principio, que no son otras que aquellas que probaran la deslealtad del acto tal cual viene propuesto en la demanda y en particular, que la venta a pérdida tenga por efecto desacreditar la imagen del producto MASTERPACK o de establecimientos ajenos a los que la demandante también suministraría el producto.

Y lo cierto es que por una parte ninguna prueba se ha practicado en relación a la posible pérdida de clientes consumidores finales del producto, más allá de la declaración interesada del Consejero Delegado de la propia actora, en la que la demandante funda parte de los daños y perjuicios que pretende le han sido irrogados, y de otro lado la prueba acerca de la ruptura contractual con el cliente PUBLIPUNTO, que la actora pretende enlazar con la conducta ilícita de la demandada, le viene a resultar totalmente adversa.

A diferencia del tipo de riesgo del artículo 17.2.a) de la Ley de Competencia Desleal, el regulado en el 17.2 .b) exige un resultado -"cuando tenga por efecto desacreditar la imagen" con referencia a "un producto" o "un establecimiento ajeno"-, y en el presente caso, aunque como regla la doctrina anuda tal consecuencia a la creación de la imagen de "caro" del "producto" o el "establecimiento" competidor, por contraste a la consecuencia a la creación de apariencia de "barato" del establecimiento en que se vende a pérdida, la actora no ha conseguido determinar cómo se habría concretado ese descrédito y puesto que tal efecto ha de ser probado porque no surge "ex re ipsa". En este sentido debe indicarse que la doctrina -Massaguer- entiende que la venta a pérdida aislada, sobre un producto en particular, resulta insuficiente para ocasionar el efecto de desprestigio del producto, considerando que del mismo modo que el logro de una imagen de marca es producto del esfuerzo y el tiempo, la destrucción o lesión de la imagen tampoco resultaría inmediata, y ello dejando a salvo la concurrencia de condiciones extraordinarias difícilmente imaginables que habrán de ser satisfactoriamente probadas caso por caso, y que únicamente la venta a pérdida practicada a lo largo de un período de tiempo prolongado puede parecer en principio adecuada para afectar perceptiblemente a la imagen del producto y de ahí la necesidad de ponderar convenientemente el marco en que se produce la venta a pérdida y, en particular, el carácter promocional de la oferta, de ahí que entienda que no existe razón, como regla general, para temer por la imagen de los productos como consecuencia de la venta a pérdida en el contexto de ofertas u otra clase de ventas promocionales, y por supuesto no hasta el punto de formular de forma apriorística un reproche de deslealtad en esos casos.

En este caso, como se ha anticipado, nada se prueba sobre el efecto del descrédito del producto MASTERPACK y desde luego no pueden tomarse en consideración a estos efectos, para tener por acreditada la perdida de clientes consumidores finales, las meras manifestaciones en ese sentido de la propia demandante, resultando por otra parte que, en relación con los daños y perjuicios que se pretenden fundar en la ruptura de la relación contractual de suministro a la entidad PUBLIPUNTO, se acredita con el documento nº 10 de los aportados con la contestación a la demanda que nada tiene que ver en ello la actuación de la demandada y respondería más bien a la actuación de la propia actora según se infiere de la carta de 23 de junio de 2004 aportada con la demanda y dado que, en cualquier caso, es anterior a la venta en la que pretende fundarse la acción desleal.

No se constata por tanto que la actividad de la demandada, que la actora reputa ilícita, se encuentre incursa en el tipo de deslealtad en que pretende sustentarse y por ello debe estimarse el recurso de apelación revocando la decisión adoptada en primera instancia y desestimando, en consecuencia, la demanda con imposición de las costas causadas en primera instancia a la demandante conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC .

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará imposición de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad OPTIZE BUREAU INFO, S.A. contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2007, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 54/05 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la mencionada resolución para desestimar íntegramente la demanda formulada por la entidad EDUCARED, S.L. frente a la demandada, absolviendo a ésta de las pretensiones deducidas con la misma.

3.- Imponer a la demandante las costas causadas en primera instancia sin hacer expresa imposición de las causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.