Sentencia Civil Nº 154/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 614/2009 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00154/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000614 /2009

S E N T E N C I A Nº 154

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA ROSA RIGO ROSSELLÓ

DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS

En PALMA DE MALLORCA, a veinte de Abril de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palma, bajo el número 1279/07, Rollo de Sala numero 614/09, entre partes, de una como demandado-apelante don Mariano , representado por la Procuradora doña Nancy Ruys Van Noolen y asistido del Letrado don Pedro Morell Pou, de otra, como demandante-apelado la entidad Mar Indigo S.L., representado por el Procurador don José. A. Cabot Llambias y asistida del Letrado doña Mª del Pilar Rosselló, de otra como demandado-apelado don Rafael , representado por el Procurador don Fco. J. Gaya Font y asistido del Letrado don Juan Mulet Perera y de otra como demandado-apelado don Teodulfo no personado ante esta alzada.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña MARIA ROSA RIGO ROSSELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palma, se dictó sentencia en fecha 25 de mayo de 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don José A. Cabot Llambias en nombre y representación de Mar Indigo S.L., contra don Mariano , debo condenar y condeno al demandado:==1º.- A la realización de las obras necesarias en la planta sótano y planta baja del edificio para dotar a la planta sótano de la altura necesaria para los usos previstos, según las soluciones propuestas por el Perito judicial Sr. Candido Obrador en su informe; y, subsidiariamente, si no fuere física o jurídicamente posible tal subsanación, debo condenarle al pago de la cantidad de 81.449'03 euros, equivalente a la pérdida de valor del inmueble, con más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.==2.- Al pago a la actora de la cantidad de 1.652'66 euros, con más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda.==Absolviéndole de las demás pretensiones contra él ejercitadas.== No se hace expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de don Mariano , se interpuso recurso de apelación que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 19 de Abril de 2010.

TERCERO.- En fecha 5 de febrero de 2010 recayó sentencia, si bien por auto de 17 de marzo de 2010 se declaró la nulidad de lo actuado desde el momento precedente al dictado de dicha resolución ya que por error se tuvo a Mar Indigo SL como parte apelante por vía de impugnación, cuando por auto de 19 de octubre de 2009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 - que devino firme- se decretaba la inadmisión de su impugnación; señalándose nuevamente para votación y fallo el 19 de abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia en cuanto no contradigan lo que se dirá a continuación.

PRIMERO.- Mar Indigo S.L. interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo, contra don Mariano -arquitecto- don Rafael -aparejador- y don Teodulfo -constructor- en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene solidariamente a dichos demandados a:

-Que realicen a su costa las obras necesarias en la planta sótano y planta baja para dotar al local de las características contenidas en el proyecto redactado por el Sr. Mariano , de modo que haga idóneas las condiciones del mismo a los fines naturalmente proyectados, así como al pago de los daños y perjuicios irrogados.

-Subsidiariamente, que sean condenados los codemandados al cumplimiento por el equivalente, con el pago de la indemnización en la cantidad equivalente a la valoración del decremento del edificio debido a los vicios en su construcción y que se fija en la cantidad de 81.449,30 euros.

-Al pago de los gastos de los trabajos ejecutados para rebajar el solado del sótano, como medida de emergencia dictada por la dirección de la obra, que importaron la cantidad de 3.038,29 euros.

-Al pago de la indemnización por la pérdida de probabilidades de ganancias desde el 1 de abril de 2006 a la fecha de interposición de la demanda, que fija en la cantidad de 60.000 euros, que ha conllevado la frustración de expectativas comerciales del demandante, por la falta de idoneidad de dicho local para los fines a los que fue promovida la construcción del local en dicho edificio, habida cuenta de la discordancia entre lo proyectado y lo realmente ejecutado.

Los demandados se personaron en autos y se opusieron a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 25 de mayo de 2009 por la que:

-Se estimaba en parte la demanda interpuesta contra don Mariano y se le condenaba a realizar las obras necesarias en la planta baja y planta sótano para dotar a éste último de la altura necesaria para los fines previstos y, subsidiariamente, de no ser posible tal subsanación, a indemnizar a la entidad demandante en la cantidad de 81.449'03 euros, por pérdida de valor del inmueble así como al pago de 1.652'66 euros, sin hacer expresa imposición de costas.

-Se desestimaba la demanda respecto de don Rafael y don Teodulfo , con condena de las costas causadas por dichos codemandados a la parte actora.

La expresada resolución constituye el objeto del presente del recurso de apelación, al haber sido recurrida por don Mariano .

El Sr. Mariano ha mostrado su disconformidad con la sentencia de instancia en los siguientes extremos:

1.- Falta de legitimación activa de la parte actora al no haber acreditado en el momento procesal oportuno su titularidad sobre el inmueble objeto de litigio.

2.- La parte actora únicamente ejercita una acción decenal ex artículo 1591 del Código Civil en relación con la Ley 38/1999, y no de incumplimiento contractual ex artículo 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que el haber aparecido el defecto previamente a la recepción de la obra, inhabilita al actor para ejercitar la acción.

3.- De estimarse que a la acción ex artículo 1591 del Código Civil en relación con la Ley 38/1999 se anudó la de incumplimiento contractual, los actos propios de la entidad demandante la vinculan y la inhabilitan para la interposición de la presente reclamación.

4.- El defecto denunciado en la demanda no tiene la consideración de vicio ruinogéno.

SEGUNDO.- Considera la parte demandada-apelante que el actor tenía que acreditar la titularidad del inmueble litigioso, y que al no haber aportado la oportuna documental junto con su escrito de demanda, procede declarar la falta de legitimación activa de Mar Indigo S.L., para ejercitar la acción decenal.

La actora ejercita acción derivada del artículo 1591 del Código Civil que otorga legitimación activa no solo al propietario del edificio sino también al promotor frente al contratista y además técnicos intervinientes en la edificación -Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1990 y 7 de noviembre de 2005 -.

No existe duda y así queda acreditado con la documental acompañada con la demanda, que Mar Indigo S.L. fue promotora del edificio entre medianas destinado a dos viviendas y un local sito en la c/ Virgen María nº 12 y Paseo del Mar nº 27 de la Colonia de San Pedro, Artá. En principio, al promotor de una construcción se le presume dueño de la obra salvo prueba en contrario.

Para despejar cualquier duda la entidad actora aportó en el acto de la audiencia previa la escritura pública de 21 de abril de 2006 , documento que contrariamente a la tesis sustentada por la parte hoy apelante escapa del rigorismo que para los documentos básicos se imponen en el artículo 265.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece la necesidad de acompañarlos junto con la demanda o la contestación, y en tal sentido señala el apartado 3 del mismo precepto que "no obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio, los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de las alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda".

TERCERO.- Alega la parte demandada en su recurso que, a su juicio, en la demanda únicamente se ejercita la acción decenal del artículo 1591 del Código Civil en relación con el 17 de la Ley 38/1999 , y como quiera que el defecto denunciado en la demanda -menor altura del sótano respecto de la proyectada- se manifestó con anterioridad a la recepción tácita de las obras, el actor sólo podía accionar con base en la culpa contractual de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil .

Considera igualmente que de estimarse que junto con la acción ex artículo 1591 del Código Civil en relación con la Ley 38/1999, se ejercitó acción por incumplimiento contractual ex artículo 1101 , existen actos propios de la actora, como son la recepción de la obra, su utilización o la toma de posesión de la misma, que le vinculan y le inhabilitan para la interposición de la presente reclamación.

En el supuesto hoy enjuiciado es claro que la entidad propietaria-promotora de la edificación tiene acción por la defectuosa ejecución que presenta la edificación, contra el arquitecto, tanto con base en el artículo 1591 del Código Civil , como con base en los vínculos contractuales que les unen derivados del encargo del Proyecto Básico y de Ejecución suscrito por ambas partes, habiendo optado en la presente demanda por la primera de dichas posibilidades.

Tanto en un caso como en otro, la parte demandada hoy apelante debe responder de la reparación del vicio denunciado en la demanda y de no ser posible, de su cumplimiento por equivalencia sin que pueda hablarse de una aceptación de la obra por parte de la hoy demandante, ni de la aplicación de la teoría de los actos propios, cuando, como reconoce el propio Sr. Mariano en el apartado cuarto de su recurso, la propiedad hizo constar hasta en un total de cinco ocasiones, en los tres libros de Órdenes que se suscribieron, su disconformidad con la altura del sótano.

A partir del acta de recepción o de cuando se entienda está producida, se inicia el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en la Ley de Ordenación de la Edificación, tal como dispone en el artículo 6.5 , pero tal circunstancia en modo alguno exime a los técnicos de responder por los vicios ruinógenos manifestados con anterioridad a tal fecha.

CUARTO.- El concepto de ruina ha venido experimentando de manera paulatina y a impulsos de la doctrina científica y la jurisprudencia, una considerable ampliación, impuesta por la realidad social (artículo 3.1 del Código Civil ) que, ante la falta de otra normativa más adecuada, exigía dar protección, a través del cauce que ofrece dicho precepto, a los adquirientes de unos bienes de tan primerísima necesidad e importancia económica, como son las viviendas y, en general, las edificaciones de todo tipo, frente a la existencia de desperfectos que, por lo común, sólo se van manifestando con el transcurso del tiempo o no son fácilmente constatables en el momento de la adquisición, bien en cuanto a su realidad misma, bien en cuanto a las consecuencias dañinas que provocarán en el futuro. Y así se concibe en la actualidad la misma a los fines de nacimiento de responsabilidad decenal que contempla el mencionado artículo 1591 del Código , como comprensiva, tanto de la que afecta a la totalidad del inmueble, como sólo a parte o partes determinadas del mismo; tanto del perecimiento o derrumbamiento ya causado, como del proceso en curso de anormal, prematuro y progresivo deterioro del edificio, tanto de la destrucción efectiva de los elementos constructivos, como de aquellos defectos que, sin llegar a poner en peligro la solidez y estabilidad de la edificación, pero yendo más allá también del grado de las simples imperfecciones intrascendentes que cabe esperar en una obra de gran complejidad y envergadura, la hace inútil para ser empleada de acuerdo con la finalidad que le es propia o, incluso, obstaculizan o dificultan gravemente dicho uso.

En el caso de autos es evidente que puede englobarse dentro de dicho concepto el vicio que presenta la construcción objeto del presente litigio, consistente en una pérdida de altura de la planta sótano de 91 cm. sobre la prevista en el proyecto, que impide su uso previsto de almacén y servicios.

QUINTO.- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a D. Mariano las costas de esta alzada causadas por su recurso.

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador doña Nancy Ruys Van Noolen en nombre y representación de don Mariano , contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2009 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de primera Instancia nº 7 de esta Ciudad en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2.- Se imponen a don Mariano las costas de esta alzada causadas por su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.