Sentencia Civil Nº 154/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 426/2009 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Inés Celia Iglesias Canle, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00154/2010

En la ciudad de Ourense, a veintidós de abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Verín seguidos con el nº. 133/09, rollo de apelación núm. 426/09, entre partes, como apelantes, D. Severiano , Dª Valentina , Dª Zaira , D. Jose María , D. Carlos Jesús y D. Luis Manuel , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª LUISA GONZALEZ MASCAREÑAS, bajo la dirección del Letrado D. ADOLFO TABOADA SANZ y, como apelada, D. Juan Carlos , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ, bajo la dirección del Letrado D. RAUL RODRIGUEZ LAMAS.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Inés Celia Iglesias Canle.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Verín se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de mayo de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Lucía Taboada González, en nombre y representación de Severiano , Valentina , Zaira , Jose María , Carlos Jesús y Luis Manuel , absolviendo Juan Carlos de las pretensiones contra él formuladas.

Con expresa imposición de costas a la parte demandante.

La presente resolución no produce efecto de cosa juzgada (art. 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Severiano , Dª Valentina , Dª Zaira , D. Jose María , D. Carlos Jesús y D. Luis Manuel , recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de 25 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Verín , por la que se desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Severiano , Dª Valentina , Dª Zaira , D. Jose María , D. Carlos Jesús y D. Luis Manuel , con expresa imposición de costas, se interpone recurso de apelación por la parte demandante ahora apelante, interesando la revocación de la referida sentencia, en atención a las siguientes alegaciones.

SEGUNDO.- En el referido recurso de apelación se alega, en primer lugar, infracción del artículo 444 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo ha interpretado. Sin embargo, la discrepancia del recurrente no supone una infracción del art. 444 del Código civil , sino que no comparte la tesis de la juzgadora de instancia en torno a la consideración de si concurren o no los presupuestos para el éxito de la acción interdictal de tutela sumaria de la posesión, en los términos que se exponen seguidamente por parte de los recurrentes, a los que ahora nos remitimos.

No obstante, no compartimos la tesis de los recurrentes porque del examen de la prueba propuesta consta que el paso que se haya podido producir por la finca del demandado no es merecedor de la tutela sumaria ya que la explotación a la que están destinadas estas fincas, "poulas", no justifica un paso continuado, por lo que la actitud del demandado ha sido más bien la propia del que tolera puntualmente el paso aislado por el predio, sin que la especial naturaleza del cultivo al que están dedicadas estas fincas justifique un paso como el efectuado por los recurrentes, a efectos de considerar que estaba siendo consentido y no meramente tolerado por su carácter esporádico y ocasional. Por aplicación de lo dispuesto en el art. 444 del Código Civil , "los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, no afectan a la posesión", y así debe entenderse en el presente caso la actuación llevada a cabo por el demandado, en consonancia con la interpretación que, de este precepto viene haciendo este Tribunal, alegada oportunamente por la juzgadora de instancia.

TERCERO.- Al no concurrir los anteriores presupuestos difícilmente se puede entrar en la valoración realizada por parte del recurrente en torno a la aplicación de los arts. 441 y 446 del Código civil . No se discute por esta Sala la existencia de los actos obstructivos por parte del demandado, no obstante al no concurrir el anterior presupuesto no puede otorgarse la tutela sumaria de la posesión en los términos pretendidos por los recurrentes, sin que sea el momento de declarar si existe o no el derecho real de servidumbre de paso, cuestión que queda imprejuzgada para su discusión en un ulterior proceso, si así lo desean los recurrentes (art. 447.2 LEC ).

CUARTO.- Por todo ello, no ha lugar a la estimación del presente recurso.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiendo sido totalmente desestimado el recurso de apelación planteado, se impone el pago de las costas procesales del recurso de apelación a la parte apelante.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Severiano , Dª Valentina , Dª Zaira , D. Jose María , D. Carlos Jesús y D. Luis Manuel , la Procurador de los Tribunales Dª Mª LUISA GONZALEZ MASCAREÑAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Verín en autos de Juicio Verbal nº 133/09, Rollo de Sala nº 426/09, de fecha 25 de mayo de 2.009 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-