Sentencia Civil Nº 154/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4025/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00154/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601268

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004025/2009-A

Juzgado procedencia: JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000004 /2007

APELANTE: Montserrat , Leandro

Procurador/a: CARINA ZUBELDIA BLEIN, MARIA BLANCO SUAREZ

Letrado/a: MARIA JESUS MARTINEZ BORJAS, ELVIRA NUÑEZ GARCÍA

APELADO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D. JUAN M. ALFAYA OCAMPO y Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 154

En Vigo, a dieciocho de marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 4/2007, procedentes del JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 4025/2009, son parte apelantes/apeladas : Dª Montserrat , representada por el procurador Dª CARINA ZUBELDIA BLEIN y asistido del letrado Dª MARIA JESUS MARTINEZ BORJAS, Y D. Leandro representado por el procurador Dª MARIA BLANCO SUAREZ y asistido del letrado Dª ELVIRA NUÑEZ GARCÍA ; con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Vigo, con fecha 24.07.08, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMO PARCIALMENTE A DEMANDA interposta por Montserrat contra Leandro , e tamén ESTIMO PARCIALMENTE A DEMANDA formulada por este último contra da demandante, facendo, en consecuencia, os seguintes pronunciamentos:

1º. Procede a disolución, por divorcio, do matrimonio celebrado o día 11 de setembro de 1995 entre Leandro e Montserrat , a cal producirá os seus efectos legais:

- Os cónxuxes poderán vivir separados, cesando a presunción de convivencia conxugal.

- Enténdense revogados todos os consentimentos e poderes que calquera dos cónxuxes outorgara ao outro, con cesamento da posibilidade de vincular os bens privativos do outro cónxuxe no exercicio da potestade doméstica, podendo os cónxuxes vivir separados, con cesamento da presunción de convivencia conxugal.

2º. Atribúese a garda e custodia do fillo menor de idade do matrimonio á nai, coa patria potestade compartida de ambos os dous proxenitores.

3º. Establécese o seguinte réxime de visitas a prol do pai:

-fins de semana alternos, dende o venres á saída do colexio, ata o luns ao comezo do colexio, coa pernocta do menor co seu pai, que se encargará de levalo e recollelo do colexio.

-Todos os martes, dende a saída do colexio, ata mércores ao comezo do colexio, coa pernocta do menor co seu pai, que se encargará de levalo e recollelo do colexio.

-Todos os xoves, dende a saída do colexio, ata as 20:00 horas. O pai recollerá ao menor no colexio e o restituirá no punto de encontro desta localidade.

-As vacacións de Semana Santa dividiranse en dous períodos. O primeiro, dende o comezo das vacacións ata o mércores santo ás 17:00 horas; e o segundo, ata o remate das vacacións. A falla de acordo dos progenitores para determinar os respectivos períodos de disfrute, terán estes lugar de xeito alternativo, a partir da alternancia establecida no auto que resolvía as medidas provisionais. A recollida do menor, ao comezo das vacacións, terá lugar á saída do colexio, e a entrega, ao remate das vacacións, levándoo ao colexio o rpimeiro día lectivo.

- As vacacións de Nadal dividiranse en dous períodos, dende o seu comezo ata as 20:00 horas do día 30 de decembro, e o segundo período, ata as 17:00 horas do día 6 de xaneiro. A falla de acordo dos proxenitores para determinar o correspondente período de desfrute, continuarase coa alternancia, a partir da xa establecido no auto de 19 de decembro de 2007 deste mesmo Xulgado. As entregas e recollidas do menor efectuaranse no correspondente punto de encontro desta localidade.

- Durante as vacacións de verán, os meses de xullo e agosto repartiranse por quincenas ininterrompidas, de tal xeito que, a falla de acordo dos pais para determinar o correspondente período de desfrute, continuarán coa alternancia a partir dos respectivos períodos de desfrute establecidos no auto de medidas provisionais. As entregas e recollidas efectuaranse no correspondente punto de encontro, ás 10:00 horas do primeiro día de desfrute, e ás 20:00 horas do día no que deba o menor ser restituído.

-Respecto dos días non lectivos dos meses de xuño e setembro, a falla de acordo dos pais para determinar os correspondentes períodos de desfrute, corresponderalle en primeiro lugar ao pai o desfrute dos días do mes de xuño, e á nai os do mes de setembro, alternando o desfrute deste períodos nos anos seguintes. Este períodos de desfrute poderán ser unidos aos respectivos períodos vacacionais de verán. A recollida do menor, ao remate do curso, e a súa entrega, ao seu comezo, terán lugar no propio centro escolar. Este réxime comezará a producir efecto a partir do mes de setembro de 2008.

4º. Atribúese ao fillo menor e máis á súa nai o uso e desfrute da vivenda familiar, sita na RUA000 , NUM000 , NUM001 NUM002 - NUM003 , de Vigo, así como do seu enxoval doméstico, mentres non se produza a liquidación da sociedade de gananciais, debendo a partir de tal momento estar ao resultado da liquidación.

5º. O esposo aboará, en concepto de pensión alimenticia a prol do seu fillo menor, a cantidade de 750 euros mensuais, nun total de doce mensualidades cadanseu ano, a aboar por meses anticipados nos primeiros cinco días de cada mes. O importe sería revisable anualmente consonte ao IPC que publica o INE ou, no seu caso, organismo que o substitúa, con efectos de 1 de xaneiro de cada ano. A primeira revisión operará o 1 de xaneiro de 2008.

Os gastos extraordinarios debidamente acreditados serán satisfeitos por ambos os dous cónxuxes por metades, previa determinación do seu importe de mutuo acordo, quedando a súa determinación e esixencia, a falla de acordo, remitida á vía xudicial.

6º. Ambas as dúas partes aboarán por metades o importe do empréstito hipotecario concertado para a adquisición da vivenda familiar, sen prexuízo do que finalmente poida ser acordado no proceso de liquidación de gananciais.

7º. Non hai lugar a establecer pensión compensatoria a prol de Montserrat .

8º. Non hai lugar a pronunciarse sobre a pretensión de establecemento dunha pensión compensatoria a prol de Leandro , ao non ter sido deducida a mesma en forma.

9º. Decretase a disolución do réxime económico matrimonial da sociedade de gananciais.

10º. Comuníquese esta resolución ao Rexistro Civil.

11º. Non hai lugar a facer especial pronunciamento en materia de custas procesuais."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por los Procuradores Dª Carina Zubeldía Blein y Dª Maria Blanco Suárez, en nombre y representación de Dª Montserrat y D. Leandro , respectivamente, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por las partes.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la vista del presente recurso el día 29 de octubre de 2009 a las 10 horas y posteriormente nueva vista para el día 11 de marzo de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, que ha decretado la disolución del matrimonio por divorcio, es objeto de impugnación por ambos litigantes en orden a los pronunciamientos referidos a las medidas reguladoras de los efectos de crisis conyugal, a saber: a) la que atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Doroteo , nacido el NUM004 2002, a la madre; b) la que establece el derecho de visitas de fines de semana con pernocta, las visitas ínter semanales y, especialmente, la pernocta durante las mismas, así como la modalidad en que se fijan las estancias con el progenitor en vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano; c) el condicionamiento temporal en la atribución del domicilio familiar; d) la pensión de alimentos a favor del menor, que en la sentencia se fija en la suma de 750 euros mensuales; y, e) el no establecimiento de una pensión compensatoria a favor de Doña Montserrat .

SEGUNDO: Como ya hemos adelantado la representación del Sr. Leandro impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que atribuye la guardia y custodia del menor a la madre. Hemos de comenzar por manifestar que en la sentencia se parte del presupuesto, por los demás aceptado y asumido en el recurso, de que ambos progenitores gozan de suficiente capacidad y aptitud para ocuparse de su hijo; así, se argumenta en el recurso que puede considerarse adecuada la atribución de la custodia a la madre, pero no debe hacerse si se considera el resultado probatorio y se hace una valoración comparativa de los meritos de uno y otro progenitor, pues de ello surge un hecho diferenciador cual es la plena disponibilidad horaria del padre, quien, ya en el año 2004, renunció a un puesto que ocupaba en la dirección de la empresa Dragados en Madrid, pasando a desempeñar un trabajo de menor responsabilidad y categoría para atender y educar a su hijo, añade a lo anterior que, dado el régimen de visitas que se están desarrollando últimamente, el hábito de convivencia del menor con el padre está ya consolidado, insiste en que la prueba en la sentencia ahora apelada no se ha sido correctamente valorada, no se considera que la madre hace uso del servicio de custodia del colegio, se desconocen los antecedentes judiciales al afirmar que la situación de guarda provisional por la madre ha sido aparentemente consentida por ambas partes, se obvia que cuando el menor está con el padre siempre es atendido por éste, no por terceros, se significa que la madre tiene una aptitud reacia a mejorar y ampliar el régimen de visitas, suspendiéndolas cuando lo estima conveniente, como se desprende de los informes del centro Aloumiño y que, incluso desde el punto de vista económico, la custodia del padre es más ventajosa para el menor en tanto que éste únicamente afronta las cargas de ambos, a diferencia de la madre que ha de afrontar los gastos de tres hijas más, todo lo cual le lleva a concluir que en aras de justicia y para evitar discriminaciones la custodia debe ser atribuida al padre.

Reexaminadas las actuaciones se ha de partir de la incontestable premisa, pues así ha quedado acreditado, que ambos progenitores se encuentran capacitados para cuidar de de su hijo, sin que pueda apreciarse circunstancia alguna en ninguno de ellos que aconseje no entregar la guardia y custodia del mismo, por tanto solo debe atenderse al interés del menor, es decir lo que se conoce como favor filii y, para ello se impone proceder al análisis de lo actuado. La parte impugnante esgrime como fundamentales, con el objeto de inclinar la balanza hacia su tesis de que se le otorgue la guarda y custodia del menor, una serie de circunstancias que a nuestro juicio no son determinantes para acceder a lo solicitado. Como dato primordial maneja su plena disponibilidad horaria. Es cierto que el progenitor cesó, al parecer por voluntad propia, en la dirección de Dragados en el año 2004 -así se infiere de lo declarado por el Jefe de Personal de la referida empresa y de la certificación emitida por la misma el 31 de enero 2007-, trasladándose a Vigo donde ejerce su profesión planificando económica y técnicamente las obras de Dragados, no obstante ese dato por sí no es determinante para alterar una situación consolidada en el tiempo, pues la madre viene ocupándose del menor desde su nacimiento y, en concreto en sus dos primeros años de vida cuando el progenitor ocupaba todavía su puesto de directivo en Madrid, manteniéndose la situación ininterrumpida en el tiempo y judicialmente a partir de mayo de 2006. Ocurre, además, que esa disponibilidad, que insistimos no sería determinante, no es tan absoluta como pretende el apelante, de hecho es significativo que, como consta en un escrito de la empresa Dragados de fecha 15 de enero 2007, tuviera que trasladarse a Madrid del 12 de febrero al 23 de marzo 2007 convocado para unas reuniones anuales ineludibles, acaecimiento que a instancia de su representación dio lugar a la suspensión del señalamiento inicialmente acordado en las Medidas Provisionalísimas 107/07 y que ignoramos si es susceptible de repetirse una situación similar y con que frecuencia. También está acreditado que el horario laboral de la madre, repartido en turnos de mañana, tarde y noche, no le impidió a lo largo de los años vida del menor la atención de éste, aunque fuese con ayuda puntual de una asistenta o bien de sus hijas y hermanas de aquél, actualmente sino mayores, a punto de alcanzar la mayoría de edad. Al margen de la circunstancia anterior que, insistimos, no es determinante a lo pretendido y siempre optando por la alternativa que le reporte mayor beneficio al menor, la Sala entiende que, dada la edad de Doroteo -siete años en la actualidad- el mantenimiento de la atribución a la madre de la guarda y custodia le garantiza el pleno desarrollo de su personalidad, pues ello está en la línea de una larga experiencia que encuentra en el diario contacto con la madre un elemento esencial en el desarrollo de la personalidad infantil, de forma que lo más adecuado, no obstante reconocerse la aptitud e idoneidad de ambos padres para la asunción de las funciones parentales, ha de ser que el menor continúe su convivencia con la madre, la cual, como ya se adelantó, sobre todo durante los primeros años de vida del menor, siempre llevó el peso de su crianza, compatibilizando, en condiciones de normalidad, la atención del hijo con el trabajo fuera de casa, de ahí que hechos puntuales como el usar del servicio de custodia del colegio no pueden en modo alguno ser determinantes para alterar una situación consolidada. Hace gala el apelante de la posibilidad laboral de que disfruta y que le permite brindarle a su hijo una atención personalizada y sin ayuda de terceras personas, así como de sus menores cargas económicas, sin embargo estos tampoco son datos concluyentes para acceder al cambio de custodia, ya que de admitirlos como tal significaría sancionar a la progenitora por la problemática que tiene que asumir derivada de su horario laboral y de ser madre de otras tres hijas, las cuales, además, por convivir en el hogar familiar, vienen colaborando en el cuidado de su hermano menor, de ahí que tampoco podamos admitir que la su atención se desenvuelve con la ayuda de terceros extraños. Por último, añadir que de lo informado por el centro Aloumiño tampoco se desprende la necesidad de sancionar a la madre por obstrucción en el derecho de visitas. En conclusión, de lo actuado no se refleja la necesidad ni la conveniencia del pretendido cambio de custodia, de ahí que se imponga ratificar la conclusión del Juzgador de Instancia, la cual, como hemos apuntado, da cabal cumplimiento al principio del favor fili en tanto que mantener la actual situación aparece como lo más conveniente para el desarrollo psicológico e integral del menor.

TERCERO: La representación de la progenitora custodia pretende, en primer lugar, que se suprima la pernocta del régimen de visitas de fines de semana alternos hasta que el menor cumpla siete años. El motivo carece de sentido y no solo porque el menor, en la actualidad, ya cumplió los siete años, sino porque ninguna razón objetiva se alega y se advierte para que, en interés del menor, se suprima una pernocta que se viene realizando de forma adecuada y que, además, es conveniente para que el menor identifique como propios los dos ámbitos familiares que posee.

En segundo lugar se combate el régimen de pernocta ínter semanal, se alega en el recurso que el régimen establecido se asemeja a una guarda y custodia compartida que ni siquiera ha sido objeto de debate, se dice que sí ya las visitas ínter semanales resultan desacertadas en tanto que alteran la rutina del menor y su estabilidad, mucho más grave resultan las pernoctas ínter semanales que a medio y largo plazo supondrán un desarraigo y desubicación para el menor con un ritmo frenético que redundarán en su perjuicio y le harán romper el ritmo académico privándole, adema, del contacto diario con sus hermanas.

Estamos de acuerdo en que el régimen ínter semanal establecido, en el que el domingo pernocta con el padre, lunes con la madre, martes con el padre, miércoles con la madre y jueves con el padre, podría tener efectos perjudiciales en orden a la estabilidad emocional y convivencial que deben tener los menores de la edad como el que nos ocupa, pues lo aconsejable es que mantengan una clara referencia residencial en el que siempre ha sido su domicilio familiar y unos horarios ordenados en su actividad escolar y en sus hábitos, exponente de ello es la reciente STS de 28 de septiembre 2009 confirmando la supresión de la pernocta en las visitas ínter semanales por implicar una custodia compartida. Consecuencia de ello es que se suprime la pernocta ínter semanal y, como se dispondrá en la parte dispositiva, se establece que el padre podrá estar con su hijo desde la salida del colegio (entendiendo la tarde completa en aquellos periodos escolares como son junio y septiembre en los que la jornada escolar únicamente es de mañana), hasta las 20 horas, todas las tardes de los miércoles correspondientes a la semanas en que le corresponda la visita de fin de semana y las tardes de los lunes y miércoles en aquellas semanas que no le corresponda la estancia con su hijo el fin de semana. Las visitas de fin de semana alternas se desarrollaran desde la salida del colegio los viernes hasta las 20 horas del domingo.

También parece razonable, por cuanto se le da la oportunidad al menor de que antes de comenzar las vacaciones y, a la par, antes de incorporarse nuevamente a las clases pueda acudir a la vivienda familiar, que el primer período de las vacaciones de Semana Santa y el primer período de Navidad comiencen el primer día del periodo vacacional a las 11 horas y finalicen el último a las 20 horas, dividida la primera en dos períodos, el primero hasta las 20 horas del miércoles y, el segundo, hasta el día anterior al comienzo de las clases, también hasta las 20 horas. Las vacaciones de Navidad, igualmente divididas en dos periodos, comenzarán, el primero, el primer día de vacaciones desde las 11 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo comenzará desde ese día y a esa hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. Por último y en cuanto a las vacaciones de verano se continuaran disfrutando por quincenas ininterrumpidas en la forma y con la alternancia que ya se fijó en el auto de medidas provisionalísimas de fecha 12 de febrero de 2007.

En tanto que por acuerdo de los progenitores o por resolución judicial no se disponga otra cosa, las entregas y recogidas del menor continuaran realizándose en el Punto de Encuentro de esta ciudad.

CUARTO: En cuanto a la atribución de la vivienda familiar nos encontramos que el hijo cuenta con siete años de edad y que ni legal ni jurisprudencialmente se prevé limitación temporal del uso de la vivienda que fue conyugal cuando la misma se otorga al cónyuge al que se concede la guarda y custodia de un menor, causa ésta de dicho otorgamiento, en consecuencia ha de estarse a lo dispuesto en el art. 96.1 CC , por lo que sin más, el motivo que se examina debe ser estimado en el sentido de suprimir la limitación temporal impuesta en la sentencia y referida al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO: La representación de la progenitora apelante discrepa de la cuantía fijada en la sentencia en concepto de alimentos, considera que el juzgador ha errado al valorar la prueba pues parte de unas retribuciones dinerarias del que fue su esposo de poco más de 1.800 euros mensuales al considerar un embargo en su nomina con base en deudas que, según lo alegado y probado, responderían a una prueba preconstituida con apariencia de falsaria, de ahí que lo procedente es tener en cuenta sus verdaderos ingresos y de acuerdo con ellos fijar la pensión a favor del menor en la cuantía de 1.400 euros. Por su parte, el progenitor también discrepa de lo fijado y considera que la pensión alimenticia debe fijarse en 300 euros mensuales, cantidad que considera ajustada teniendo en cuenta los escasos gastos del menor y la importante reducción de ingresos que ha sufrido su representado a causa de los embargos en sus nominas por deudas de años atrás.

Incuestionado que el progenitor custodio, ingeniero de caminos de profesión, presta sus servicios en la entidad Dragados, con el objeto de resolver la controversia planteada en torno a la cuantía de la pensión de alimentos hemos de tener en cuenta los siguientes datos que resultan de las actuaciones: a) Con su demanda de divorcio el propio interesado presenta una nomina de la empresa correspondiente al mes de enero de 2007 en la que figuran unos ingresos netos de 3.703,73 euros y en la que se hace constar un sueldo bruto anual de 93.607 euros, b) También acompañando a su demanda aporta una especie de balance mensual de ingresos/gastos de uno y otro litigante en el que hace constar a su favor unos ingresos mensuales netos de 4.408,32 euros y un adeudo por pago de los estudios de un sobrino de 370 euros, c) Balance que también presenta en el procedimiento de medidas provisionalísimas, aquí con unos ingresos netos mensuales de 4.291,65 euros; d) El sueldo bruto anual, fijado en 93.607 euros para el período de 2007, es certificado por Dragados el 31 de enero de 2007, haciendo constar, que a partir del 2006, incluso, dejó de percibir un importe a mayores bruto de entre 12.000 y 24.000 euros anuales al cesar en sus trabajos por responsabilidad adquiridas durante su permanencia en la dirección de la empresa, asimismo la citada empresa certifica que el liquido del año 2.006 habían sido 65.761,52 euros, e) En la declaración del IRPF del año 2005 el Sr. Leandro figura con un rendimiento neto reducido de 110.872,08 euros, mientras que en el mismo año y por el mismo concepto la Sra. Montserrat figura con 17.565,10 euros, f) En diciembre de 2007 al mencionado se le viene reteniendo de la nomina, como consecuencia de un embargo judicial, una cantidad superior a 2000 euros mensuales, con lo que, en ese momento, arrojaba un liquido de unos 1.800 euros, aproximadamente la media mensual de lo que viene percibiendo la Sra. Montserrat como funcionaria del Sergas, si bien, con posterioridad y con un embargo superior a 2.400 euros, el liquido de la nomina correspondiente al mes de agosto del 2009, sin computar pagas extraordinarias, alcanza casi los 2.400 euros, y, g) En el procedimiento de ejecución provisional de títulos judiciales num. 13/2008, Dragados certifica a fecha 9 de marzo de 2009 que el salario medio mensual del Sr. Leandro en los últimos seis meses ha sido de 5.540,99 euros.

Existen dudas de que la deuda generadora del embargo a que nos hemos referido responda a la realidad, llegando la Sala a tal conclusión en base a lo siguiente: a) A pesar de tratarse de una deuda en virtud de un préstamo que se presenta como generado en el año 2001 y con limite a 31 de diciembre de 2006, el interesado no hizo alusión a ella en su demanda de divorcio ni el documental que aportó, pues no es sino hasta el 2008, en el curso de la vista y a instancia de la contraria, cuando aporta el contrato, b) Contrato que, por lo demás, y en lo que atañe a su fecha no tiene eficacia probatoria alguna frente a terceros, porque en dicho documento no se han dado ninguna de las circunstancias del art. 1.227 CC , c) Las dudas tampoco se disipan con las manifestaciones prestadas por los prestamistas en esta alzada, así las explicaciones atinentes al como y el porqué del desarrollo de la operación de préstamo son inverosímiles, llamando la atención la forma de entrega del dinero, sus condiciones personales y el escaso conocimiento que tienen del Sr. Leandro , y d) Por su parte, el nombrado, a pesar de que la adversa le niega todo valor probatorio al contrato, ninguna prueba propuso en orden a acreditar la efectiva realidad del préstamo y el destino de lo obtenido de lo que se hizo constar en el documento. Al contrario, en su demanda de divorcio explicita que su capital privativo, antes de comenzar a regir la sociedad de gananciales, consistía en capital y valores, empleados, fundamentalmente, en la adquisición de la vivienda familiar, es decir, ninguna alusión hace a la necesidad de solicitar un préstamo a particulares.

Con tales datos y apuntando que entre los litigantes existe un alto nivel de conflictividad, hemos de concluir que el nivel de ingresos del Sr. Leandro es, incuestionablemente, el que certifica Dragados, respecto al cual y aún en la hipótesis de considerar que realmente existió el contrato de préstamo de que trae causa el embargo -que no lo consideramos dado la falta de consistencia probatoria de la relación jurídica que dio lugar a la medida ejecutiva- todavía quedarían a favor del nombrado unos ingresos líquidos de 3.110,99 euros mensuales. Sobre la cuestión señalar que es de sobra conocida la doctrina que establece que las situaciones de insolvencia económica generadas voluntariamente por el obligado a prestaciones como la de autos no deben ser tenidas en cuenta a la hora de determinar el importe de sus prestaciones, pues ello supone una actuación dolosa que no debe obtener amparo de los Tribunales ( art. 11 LOPJ ). Asimismo tampoco podemos despreciar que en la hipótesis - improbable, con los datos obrantes en este procedimiento- de que se llegara a probar la certeza de la relación jurídica de que trae causa la deuda, que se está realizando judicialmente, así como la finalidad que se hizo constar en el contrato, el importe de la misma ostentaría el carácter de un crédito a favor del Sr. Leandro en la liquidación de la sociedad de gananciales.

Partiendo de las premisas anteriores y atendiendo al concepto de alimentos ofrecido por el art. 142 CC , que comprende todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, y a la pauta de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, ex art. 146 del mismo texto legal , concluimos que el monto fijado en la instancia, a razón de 750 euros mensuales a favor del hijo común, es razonable y no se muestra incorrecto por el mero hecho de que la Sra. Montserrat no justifique cumplidamente que dispone de una empleada de hogar, al contrario, de ser cierto que no dispone de empleada del hogar, a diferencia de lo que sucedía constante matrimonio, es evidente que es porque no se lo permite su situación económico patrimonial, pues no olvidemos que su unidad familiar está formada por cinco miembros y la nombrada trabaja fuera del hogar a turnos, abunda en la razonabilidad de la cuantía el dislate que supondría que el progenitor satisficiere más cantidad por los estudios de un sobrino que por el mantenimiento y formación de su hijo.

SEXTO: Por último, postula la apelante que se fije a favor de la misma una pensión compensatoria conforme a lo solicitado en su demanda, en la que pedía su reconocimiento por importe de 600 euros mensuales. En orden a su resolución debe tenerse en cuenta que es doctrina jurisprudencial, mantenida de forma reiterada y unánime por el Tribunal Supremo, la que sienta que de acuerdo con lo establecido en el art. 97 CC el derecho a la pensión se concibe legalmente como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzca un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y que sólo procederá cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. En todo caso la pensión compensatoria no supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura ( STS de 10 febrero 2005 , repetida en las de 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ), de ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares ( STS 17 de julio 2009 ).

Como ya se puso de manifiesto, el Sr. Leandro trabaja en Dragados con un sueldo considerable, mientras que la apelante lo hace de enfermera con un sueldo que ronda el tercio del anterior. Si se toma en consideración la doctrina a que se ha hecho referencia, no cabe duda que en la apelante persiste un desequilibrio patrimonial respecto del status que gozó mientras vivía dentro del matrimonio, ya que su poción económica es inferior a la situación desahogada de la que disfrutaba al momento de la separación, es decir ha sufrido un empeoramiento económico en relación con la situación que tenia en el matrimonio que debe ser compensado con el señalamiento de una pensión, si bien a la hora de su fijación se hace necesario ponderar las circunstancias concurrentes en la Sra. Montserrat , pues la pensión compensatoria no es un derecho absoluto e incondicionado a favor del cónyuge que tras la ruptura de la convivencia considera que ha quedado en una situación económica más débil y perjudicado, por ello nada impide su fijación con carácter temporal. A tales efectos el examen de las actuaciones pone de manifiesto que el matrimonio duró poco más de diez años, que Doña Montserrat es una persona relativamente joven (nació el NUM005 1959), con cualificación y un empleo fijo como enfermera en un hospital de la red publica, que compatibilizó con la dedicación a la familia, posee en propiedad algún inmueble y en copropiedad, con el adverso, la vivienda que sirve de hogar familiar. En base a lo expuesto se considera que la pensión debe fijarse en 500 euros mensuales, cantidad que consideramos ajustada a derecho en base a las consideraciones realizadas, así como el limite temporal de la misma que se fija en seis años y se justifica en atención a las circunstancias concurrentes que hemos expuesto.

SEPTIMO: No obstante haberse desestimado en su integridad el recurso interpuesto por el Sr. Leandro y, teniendo en cuenta que en estos casos se ventilan intereses de menores que frecuentemente se prestan a dudas, se considera procedente no hacer especial pronunciamiento respecto a las costas del recurso, como tampoco procede pronunciamiento alguno respecto al recurso del Sra. Montserrat , parcialmente estimado ( art. 398 en relación con el 394 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Maria Blanco Suárez en nombre y representación de Don Leandro y estimar parcialmente el interpuesto por la procuradora Doña Carina Zubeldia Blein en nombre y representación de Doña Montserrat , ambos frente a la sentencia dictada en fecha 24 de julio 2008 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Vigo , la cual se revoca en los siguientes extremos.

a) Se suprime la pernocta ínter semanal, de manera que el padre podrá estar con su hijo desde la salida del colegio (entendiendo la tarde completa en aquellos periodos escolares, como son junio y septiembre, en los que la jornada escolar únicamente es de mañana), hasta las 20 horas, todas las tardes de los miércoles correspondientes a la semanas en que le corresponda la visita de fin de semana y las tardes de los lunes y miércoles en aquellas semanas que no le corresponda la estancia con su hijo el fin de semana. Las visitas de fin de semana alternas se desarrollaran desde la salida del colegio los viernes hasta las 20 horas del domingo.

b) En cuanto a las vacaciones de Semana Santa y Navidad se establece que el primer período de una y otra comience el primer día no lectivo a las 11 horas y finalice el último a las 20 horas. Las vacaciones de Semana Santa, divididas en dos períodos, comprenderán, el primero hasta las 20 horas del miércoles y, el segundo, hasta el día anterior al comienzo de las clases, también hasta las 20 horas. Las de Navidad, también divididas en dos periodos, comenzará el primero el primer día de vacaciones desde las 11 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo comenzará desde ese día y a esa hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. Por último y en cuanto a las vacaciones de verano se continuaran disfrutando por quincenas ininterrumpidas en la forma y con la alternancia que ya se fijó en el auto de medidas provisionalísimas de fecha 12 de febrero de 2007.

c) Se suprime el límite temporal en la atribución al hijo de la vivienda familiar.

d) Se fija a favor de Doña Montserrat y a cargo de Don Leandro una pensión compensatoria por importe de 500 euros y con una limitación temporal de seis años, dicha cantidad será revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

e) Se mantienen los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

f) No se hace expresa declaración de las costas procesales que uno y otro recurso hubiese ocasionado en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.