Sentencia Civil Nº 154/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 291/2010 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 154/2011

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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En la Ciudad de Almería, a 19 de octubre de dos mil once.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 291/10, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, seguidos con el número 239/08 sobre Modificación de Medidas entre partes, de una como apelante, D. Abelardo , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga García Gandía, y dirigida por la Letrada Dª. Francisca López Capel y, de otra como apelada, Dª. Lina , representada por el Procurador D. José Soler Turmo, y dirigida por el Letrado D. Manuel Ojeda López, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 2 de Abril de 2010 , cuyo Fallo dispone: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Olga García Gandía, en nombre y representación de Don Abelardo contra Dª Lina , representada por la Procuradora Dª Marina Soler Meca, debo acordar y acuerdo el mantenimiento de las medidas aprobadas por sentencia de divorcio de fecha 26 de octubre de 2.007, modificándolas en la ampliación de la comunicación telefónica que el padre mantendrá con la menor Rocío en tres días semanales (lunes, miércoles y sábado) durante un cuarto de hora, desde las siete de la tarde hasta las nueve horas . Podrá posibilitar esta comunicación telefónica o bien el padre pone a disposición de la menor un teléfono móvil para este fin exclusivo, o bien utiliza el teléfono habitual de la madre.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas..."

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Abelardo , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizó, solicitando la representación de la apelante se dictara Sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto, acuerde revocar la que se recurre, sustituyéndola por otra que acuerde la atribución de la guarda y custodia de la menor Rocío al progenitor no custodio apelante y, subsidiariamente, para el supuesto de no resultar estimada dicha petición, acuerde establecer un régimen de contacto telefónico entre dicho progenitor y la menor en tantas ocasiones como ambos así lo estimen conveniente, obligando a la recurrida a estar y pasar por dicha declaración y a adoptar cuantas medidas se hagan precisas para el regular desarrollo de dicho contacto telefónico, imponiéndole asimismo la obligación de comunicar en todo caso al progenitor no custodio todo extremo que ataña a la patria potestad que conjuntamente ejercen sobre la menor ambos contendientes, con condena en costas a la demandada.

Concedidos 10 días a otra parte para que se opusiera a dicho recurso e impugnara la sentencia en lo que le resultare desfavorable, por la representación procesal de la parte apelada, se evacuó el traslado oponiéndose al recurso interpuesto por la otra parte, con expresa condena en costas a la parte contraria.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar el día 17 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de la presente alzada se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento que aquí se sustancia es el de modificación de las medidas adoptadas en un previo procedimiento sobre divorcio, modificación que contempla, para los supuestos de nulidad matrimonial, separación o divorcio, los arts. 90, párrafo tercero, y art. 91, último inciso, ambos del Código Civil . Dicho precepto exige, como así lo pone de manifiesto la propia resolución recurrida, para el éxito de la modificación pretendida, que se produzca una sustancial alteración en las circunstancias, y es evidente que en virtud de la carga probatoria, que, de modo general, contempla el art. 217 de la LEC , la acreditación de esa sustancial alteración corresponde a la parte demandante. Estamos en un proceso de modificación de medidas y de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 "in fine" del C.C. y 775 de la L.E.C ., las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente y siempre que, además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio.

SEGUNDO.- Con carácter previo debemos de señalar que, por lo que hace a la valoración de la prueba, cabe realizar una serie de aseveraciones jurisprudenciales; así, esta sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En el caso que nos ocupa se recurre el régimen de guarda y custodia al pretender que se le atribuya al padre en lugar de a la madre. Conforme a la doctrina expuesta anteriormente se estima ponderada la atribución de la guarda y custodia a la madre por las razones que se exponen en la sentencia, lo que sin duda no permite al padre un control permanente de la vida de la menor, pues se atribuya la custodia a la madre en atención a su interés y a las circunstancias que analiza la sentencia y que el recurrente intenta sustituir por su criterio basado en un interés de tener consigo a la niña, partiendo de una hipotética falta de estabilidad emocional e incompetencia de la madre, no acreditada en los autos, ofreciendo incluso un cambio de destino en su profesión, como marino mercante, a Almería a fin de atender a la menor. Sin embargo se deduce de la prueba practicada, en concreto del informe sicológico obrante en los autos, que la menor está bien atendida por la madre y que los problemas de la pareja han provocado continuas diferencias entre sus miembros.

TERCERO.- Subsidiariamente se interesa un régimen de contacto telefónico más amplio para que el padre pueda comunicarse con su hija cuantas veces ambos, padre e hija, así lo estimen, debiendo comunicar cualquier cambio que afecte a la patria potestad que comparten. Debemos de estimar la pretensión de que cualquier cambio relativo a la patria potestad que sea relevante debe ser comunicado, así los cambios de domicilio, de colegio, etc...lo cual es una consecuencia de dicho régimen de patria potestad compartido sin que sea necesario un pronunciamiento al respecto. En cuanto a un mayor contacto telefónico se estima insuficiente el fijado en la sentencia ante las peticiones del padre y la conveniencia de una mayor comunicación entre padre e hija, por lo que los domingos y los días de fiesta nacional se podrá tener un contacto telefónico idéntico al acordado en la sentencia y en cualquier fecha, siempre que lo solicite la menor.

Como es sabido en estos procesos matrimoniales el interés del menor debe ser objeto de una especial protección conforme al principio "favor filii", de modo que no rige del todo el principio dispositivo en estos casos al poder incluso acordarse la práctica de prueba de oficio conforme al art. 771-3 de la LEC .

CUARTO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada en atención a las circunstancias concurrentes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la resolución dictada con fecha 2 de Abril de 2.010, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar en los autos sobre Modificación de Medidas Definitivas de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida por la modificación contenida en el fundamento de derecho tercero referente a las llamadas telefónicas, de tal modo que la comunicación telefónica que el padre mantendrá con la menor Rocío se fija en tres días semanales (lunes, miércoles y sábado) durante un cuarto de hora, desde las siete de la tarde hasta las nueve horas, más los domingos y los días de fiesta nacional, en que se podrá tener un contacto telefónico idéntico al referido, y en cualquier fecha siempre que lo solicite la menor. No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .