Sentencia Civil Nº 154/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 230/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00154/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000230/2010

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO -PRESIDENTE-

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. BERNARDINO VARELA GOMEZ

SENTENCIA

NÚM. 154/11

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), a treinta y uno de Marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1329/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 230/2010, en los que aparece como parte apelante Dª Lorenza representada por la procuradora Dª MARIA PEREZ OTERO, y como apelada Dª Mercedes representada por el procurador D. VICTORI NO REGUEIRO MUÑOZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18/1/10 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador D. Victorino Regueiro Muñoz, en nombre y representación de Dª Mercedes , contra Dª Lorenza , representada por la Procuradora Dª María Pérez Otero, DEBO DECLARAR Y DECLARO,

1.- Que la finca nº NUM000 del Plano de Concentración Parcelaria de la zona de Sabugueira-Carballal, en el municipio de Santiago de Compostela, descrita en el hecho primero de la demanda, pertenece en propiedad a Dª Mercedes , por título de adjudicación otorgado en el referido procedimiento de Concentración.

2.- Que el lindero Este de la finca nº NUM000 , que la separa de la nº NUM001 propiedad de la demandada Dª Lorenza , está delimitado por la línea recta que une los mojones situados en sus vértices Noroeste y Suroeste, de acuerdo el Plano de Concentración Parcelaria y el confeccionado por el perito D. Juan Alberto .

3.- Que como consecuencia de las obras de movimiento de tierras, explanación y terraplenado ejecutadas por la demandada en su finca nº NUM001 , ha invadido y ocupado la finca de la actora en aproximadamente 4.000 m2.

Y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª Lorenza , a estar y pasar por tales declaraciones, y a la realización a su costa, de cuantos actos sean necesarios para reponer la porción de finca ocupada de la actora a su estado anterior, con expresa imposición de costas a la demandada condenada. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Lorenza se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día quince de diciembre de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- En la sentencia apelada se estimó la demanda planteada por Dª Mercedes en la que había ejercitado una acción reivindicatoria contra Dª Lorenza sobre una franja de terreno que dice que pertenece a su propiedad, y que ha sido ocupada tras un movimiento de tierras, explanación y terraplenado realizado por ésta, a la que solicitó su reintegro.

La demandada vencida ha impugnado esta resolución, alegando en primer lugar su falta de legitimación pasiva, ya que no ha sido ella quien realizó esa tarea de terraplenado sino su hijo y otra persona a la que éste encomendó dicha tarea, asimismo que no ha existido desposesión de la demandante de la finca, error en la apreciación de la prueba, y que no concurren los requisitos de la acción reivindicatoria, ni en lo relativo a la identificación de la finca ni en la alegada desposesión.

SEGUNDO.- La postura de la demandada no fue suficientemente clara al oponerse en fase de instancia, ni resulta tampoco diáfana su postura al impugnar la sentencia en fase de apelación, pues tanto opone que no hubo desposesión, como que los lindes de las fincas están mal trazados, a la vez que niega la ocupación de terreno ajeno. Dado que con anterioridad a la interposición de la demanda la actora la había requerido para retirar la tierra que ocupa su finca mediante un acta notarial y un burofax, sin haber llegado a obtener resultado satisfactorio ante esa indecisa posición de su contrincante, el planteamiento de una acción reivindicatoria resulta perfectamente justificado. La legitimación pasiva corresponde a la dueña de ese terreno, pues es quien tiene el dominio del hecho, al haber autorizado a su hijo a realizar unas tareas de terraformación y explanación del terreno, posiblemente para destinarlo a un circuito de actividades de motor, pues tanto podía haberlas impedido, como corregido sus excesos una vez advertidos. Desde luego, carece de legitimación pasiva el encargado de la empresa que realizó materialmente tales obras, siguiendo las instrucciones recibidas de la propiedad, pues fue simplemente un instrumento.

TERCERO.- La franja de terreno objeto de reivindicación ha sido delimitada con claridad en la demanda: dado que las dos fincas se encuentran deslindadas mediante los mojones ubicados en el terreno por los servicios de Concentración Parcelaria, la acción ejercitada se extiende a la franja ocupada por las tareas de explanación y destierre realizadas por instancias del hijo de la demandada, con independencia de cuál sea la superficie efectivamente ocupada. En relación con este extremo, las diferencias de medición o apreciación pueden explicarse por la actividad realizada por el Sr. Daniel , que reconoció que había retirado parte de la tierra ocupada. Por tanto, se cumple el requisito de identificación de la finca que discute la Sra. Lorenza . Esta apreciación afecta también a la discusión sobre la efectiva superficie de ambas fincas, ya que no resulta una cuestión esencial o determinante si tienen un exceso u otro en unos metros cuadrados sobre la superficie establecida en los títulos: dado que las dos fincas se encuentran delimitadas y separadas por una línea imaginaria marcada por los mojones allí ubicados, la actora tiene derecho a pedir que se retire todo el material colocado por dentro de dicha línea, con lo que identifica perfectamente la zona afectada por su petición. Todo argumento que exceda de tal consideración es irrelevante para la cuestión debatida.

Ello lleva al otro tema suscitado por la demandada, relativo a la ubicación de los mojones de separación, sobre los cuales no ha llegado a decir que estén mal colocados, sino sólo a sugerir tal posibilidad, que deriva de esas otras cuestiones como la superficie de las fincas, o la ubicación de los otros mojones separadores de las fincas NUM002 y NUM003 . Sin embargo, esa alegación no dista de ser una hipótesis, pues se sustenta en el informe de Dª Gabriela (folio 106), quien llegó a afirmar que la alineación de los que denomina DIRECCION000 y DIRECCION001 de las fincas NUM001 y NUM002 , sitos en el viento Oeste, no resultan colocados en línea recta tal como vendría representada en los planos de Concentración Parcelaria, sino que hay una desviación de unos 6 m. de la esa línea ideal. Pues bien, esta informante ya resaltó en su informe inicial que esa línea recta en la realidad podría no ser tal debido a la escala comparativa utilizada, duda que ha de tener en cuenta la posibilidad de error admitido en dicha normativa de concentración de hasta un 2%. De todas formas, como decimos no se han planteado más que dudas sobre la correcta ubicación de los mojones, sin haber ejercitado ninguna acción tendente a demostrar que están situados en una posición incorrecta de la que derive una a su vez incorrecta delimitación de las fincas. Por ello hay que partir de que la línea divisoria es la que hay en el terreno, y la porción invadida es la que la sobrepasa, dejando al margen posibles elucubraciones sobre lo que puede ser o pudo haber sido. Las anteriores consideraciones nos llevan a rechazar el recurso planteado y confirmar la sentencia impugnada.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Lorenza contra la sentencia de 18/1/2010 dictada en los autos de juicio ordinario nº 1329/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santiago de Compostela , que confirmamos íntegramente, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.