Sentencia Civil Nº 154/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 194/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 154

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a catorce de Junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de CONCURSO INCIDENTE DE CALIFICACIÓN seguidos en primera instancia con el nº 175.06 del año 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 194 del año 2011, a instancia de ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE EXPOMÓVIL HORNOS Y GARCÍA, y defendido por el Letrado D. Manuel Hornos Martínez, y el MINISTERIO FISCAL , contra D. Victoriano , representado en la instancia por el Procurador Sr. Cobo Simón y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Muñoz.

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 19 de Enero de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "1/ Debo declarar culpable el concurso de la entidad PC EXPOMOVIL HORNOS Y GARCÍA S.L.U.

2/ Debo declarar como culpables D. Victoriano .

3/ Debo condenar a D. Victoriano , a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período así como a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

4/ Todo ello sin hacer expresa condena en costas de este incidente".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó e interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y se dicte otra conforme a sus pretensiones declarando fortuito el concurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito impugnándolo por la parte demandante, interesando la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia dictada en la instancia por la cual se declara culpable el concurso de la entidad Expomóvil Hornos y García S.L.U., declarando como culpable a D. Victoriano , se alza la representación procesal de éste, alegando como motivos de impugnación el error en la apreciación de la prueba en relación con la irregularidad contable relevante, por entender el recurrente que no existe diferencia entre las cuentas depositadas en el Registro Mercantil y el balance presentado con la solicitud del concurso, la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , por falta de tutela judicial efectiva en relación al artículo 29.1 del Código de Comercio y las reglas del plan general de contabilidad, ya que considera que no se le imputan hechos concretos; el error en la apreciación de la prueba respecto al incumplimiento del deber de solicitar el concurso consistente en que el administrador no creyó que en la sociedad había estado de insolvencia sino desde que presentó el concurso, pues si las acciones ejercitadas por el mismo hubieran tenido éxito no hubiera sido necesaria la declaración de concurso, estimando que se vulnera los artículos 5 y 165 de la Ley concursal en relación con el artículo 104 e) y f) de la L.S.C., por lo que en definitiva interesaba la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de otra declarando el concurso como fortuito; no obstante ello no deberá prosperar estimándose totalmente ajustada a derecho dicha resolución, en cuanto todos los elementos de prueba relacionados fueron oportunamente analizados y valorados por el Juzgador a quo en su sentencia, llegando a la conclusión que en la misma se establece, sin que en dicha apreciación probatoria encuentre este Tribunal inexactitud o error susceptibles de ser corregidos en esta alzada, y además en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador a quo y no a las partes ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 1997 entre otras)).

Pues bien, es inviable de todo punto, el recurso en cuanto cuestiona la calificación del concurso como culpable, al concurrir los presupuestos legales: apertura de liquidación, artículo 163.2; imposibilidad de todo convenio con los acreedores y la constatación, artículos 164 y 165, de que en la causación medió entre otras circunstancias reprochables, culpa por incumplimiento reiterado de los deberes esenciales de contabilidad con infracciones o irregularidades relevantes impeditivas de la necesaria comprobación e imagen de su situación económica real; y por tanto, el interés del recurso y su cuestión nuclear se centra en el examen de la responsabilidad personal que la sentencia impone al administrador único. Responsabilidad que se combate en esta alzada a través de un recurso, cuyas alegaciones no tienen en cuenta la realidad acreditada sobre la cual plasma la sentencia recurrida su fundamentación.

Al respecto, debe señalarse que la ley no da opción al juzgador a sopesar libremente si se está ante una insolvencia fortuita o culpable. De hecho, como ya señalaba la sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección Primera, de fecha 10 de Marzo de 2008 , la Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito que defiende el recurrente, sino que tendrá tal consideración residual siempre que no concurran las circunstancias que imponen, forzosamente, la calificación culpable, definiendo ésta "cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia y hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor", que siendo persona jurídica habrá de apreciarse del proceder de sus administradores, y sobre este punto de partida, la Ley, artículo 164.2, tipifica hasta seis supuestos o conductas distintas cualquiera de las cuales independientemente de la culpa concreta e individualizada, en que haya podido incurrir el deudor o el administrador, la Ley califica "en todo caso" como determinantes de estar ante un supuesto de concurso culpable. Se dice así que esos seis supuestos constituyen presunciones legales, iuris et de iure, o presunciones absolutas que no admiten prueba en contrario.

Esto es, criterios de imputación objetivos y blindados a cualquier prueba de exculpación y como tal tipificados, cuya concurrencia o realización, dice la sentencia reseñada, "resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

Así se desprende, tal como acierta a razonar la resolución apelada, de la dicción del precepto, que comienza afirmando que "en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...".

Expresión que por tanto, no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada que el legislador considera, cuando menos, constitutiva de una negligencia grave del administrador o del deudor persona física insolvente.

Pues bien, el juez de lo Mercantil llega a la conclusión de culpabilidad del concurso y responsabilidad de su administrador, a los efectos de aplicarle las consecuencias previstas en el artículo 172 de la Ley Concursal , en la consideración de que ha quedado acreditado en autos, que concurren tanto presunciones de culpabilidad iures et de iure como presunciones iuris tantum de culpabilidad en la generación o agravación del concurso, artículo 164.1.2 y artículo 165 de la L.C ..

En el primero de los preceptos ubica la irregularidad constatada en la contabilidad, lo que entiende en efecto que se trata de una irregularidad sustancial para la comprensión del estado patrimonial de la sociedad concursada, que a su vez implica simulación en situación patrimonial ficticia, ya que las cuentas depositadas en el registro mercantil no se ajustaban a la realidad, ni al balance presentado en la solicitud de concurso según se desprende del informe de la administración concursal.

Conforme al artículo 164.2.1º citado, el concurso se califica como culpable cuando "el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".

Son, pues, tres las hipótesis legales equiparadas a efecto de declarar culpable el concurso: a) no llevanza de contabilidad; b) llevanza de doble contabilidad y c) llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes; y en este caso se imputa irregularidades contables relevantes, por considerar que la contabilidad suministrada no corresponde con la declarada, al constar acreditado diferencias existentes entre las cuentas depositadas en el registro mercantil y el balance presentado con la solicitud de concurso, en partidas tanto del activo como del pasivo y así se deduce claramente de la comparación de balances y cuentas anuales aportadas; irregularidad que se considera relevante ya que de la misma deriva la falta de imagen fiel de la situación económica-patrimonial de la empresa frente a terceros, impidiendo la comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Así pues la referida irregularidad, la existencia de diferencias relevantes tanto en partidas del activo como del pasivo, lo que desvirtúa la información que la contabilidad, así resultante, proporciona e impide valorar correctamente la actuación y situación económica y financiera del concursado, y además dicha irregularidad contable supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla, artículos 25 y 34.2 del Código de Comercio , y en este sentido debe de tenerse en cuenta que deben incluirse tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor, conducta intencional, como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error, irregularidad no intencional, derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables; ya que en ambos supuestos se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.

Igual suerte desestimatoria debe correr la impugnación efectuada, relativa a la falta de solicitud del concurso en plazo legal, artículo 165.1º de la L. C . apreciada, en cuanto en efecto consta acreditado conforme concluye el juzgador de instancia, es evidente que la sociedad concursada arrastraba fondos propios negativos desde mucho antes a cuando realiza la solicitud de concurso ya que en al año 2007 se encontraba con fondos negativos e incursa en causa de disolución, manifestando, según informes de gestión, la existencia de problemas de liquidez y solvencia, debiendo de tenerse en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Concursal , se impone al deudor el deber de solicitar la aclaración del concurso en el plazo de dos meses desde que haya conocido o debido conocer su estado de insolvencia, y al no hacerlo, incurre en la causa del artículo 165.1º, ya que a su comportamiento se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada, debiendo precisarse que conforme se determina en la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de fecha 13 de Abril de 2007 , en supuesto de calificación concursal, no es de recibo dado que "el cargo de administrador no es un cargo honorífico ni un título formal sino que implica una serie de derechos y deberes de obligado cumplimiento", y por tanto el incumplimiento de su deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo legalmente establecido supone una clara negligencia y le hace manifiestamente culpable, con los efectos establecidos en el artículo 172 de la Ley Concursal .

Por todo ello, y por sus propios fundamentos de la sentencia recurrida, que aquí se dan por reproducidos, procede su íntegra confirmación previa desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Segundo.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas procesales del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 19 de Enero de 2011 , en autos de Concurso Incidente Sobre Calificación, seguidos en dicho Juzgado con el nº 175.06 del año 2008, debemos de confirmarla y la confirmamos íntegramente con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss. 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección nº 2038 0000 12 0001942011, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, o beneficiarios de la asistencia jurídica gratuita).

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.