Sentencia Civil Nº 154/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 903/2009 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 154

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 5 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 903/09

JUICIO Nº 685/07

En la Ciudad de Málaga a 30 de marzo de 2.011.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 685/07 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso NAVIRO INMOBILIARIA 2000, S.L., representada por la Procuradora Sra. Garrido Sánchez, que en la primera instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida INMOBILIARIA IBEROVEN, S.A., representada por la Procuradora Sra. Benítez Cruz, que en la primera instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14/10/08, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª. Alejandra Benítez Cruz en nombre y representación de Inmobiliaria Iberoven se declarar resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes, condenando a la demandada, Naviro Inmobiliaria 2.000 S.L., a devolver a la actora todas las cantidades entregadas en concepto de precio de compraventa, IVA y puesta en funcionamiento de elementos comunes, es decir la cantidad total de 310.419'91 euros, cantidad que devengará los intereses establecidos en el fundamento de derecho 4º, que se dan por reproducidos.

Igualmente se condena a la demandada al abono de3 los gastos derivados del otorgamiento de escritura pública de compraventa, por importe total de 3.922'91 euros. Todo ello sin especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de marzo de 2.011, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la mercantil Inmobiliaria Iberoven, S.A. se formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción resolutoria de contrato y reclamación de cantidad, contra la entidad Naviro Inmobiliaria 2000, S.L., recayendo en la instancia sentencia sustancialmente estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de la entidad Naviro Inmobiliaria 2000, S.L., se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución reiterando, en esencia, las alegaciones que ya efectuó en la instancia. Así mismo, por la representación procesal de la mercantil Inmobiliaria Iberoven, S.A. se impugnó la sentencia dictada en la instancia respecto de aquellas pretensiones que no fueron acogidas en la misma.

SEGUNDO.- En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que las partes suscribieron con fecha 24 de febrero del 2004 un contrato privado de compraventa de inmuebles en construcción, en virtud del cual la demandada vendía a la actora la vivienda del Edificio 2, escalera 1, planta 2, piso D y el garaje nº 12 del bloque 2, sitos en el Conjunto Brisas de los Naranjos del término municipal de Marbella, cuyas obras eran promovidas por la entidad demandada, por un precio total de 289.831,69 euros más IVA, de los cuales, la compradora abonó a la firma del contrato la cantidad de 32.394,67 euros más IVA, así como la suma de 28.250,55 euros más IVA a través de distintos pagares emitidos y abonados a su vencimiento, acordándose por las partes que el resto del precio se haría efectivo a la finalización de las obras y entrega de los inmuebles. En el contrato se estipuló que la vendedora se obligaba a entregar los inmuebles objeto del mismo a 31 de mayo del 2005 y también se acordó que la escritura pública de compraventa se otorgaría en el plazo de los 10 días siguientes a la recepción, por parte de la compradora, de la notificación de la vendedora en la que le informara sobre la expedición del Certificado final de Obras. Expedido el Certificado Final de Obras con fecha 2 de diciembre del 2004, respecto de la 2ª fase del conjunto y a fecha 11 de noviembre del 2004 en relación con la 1ª fase, la vendedora, con fecha 31 de enero del 2005 formuló su solicitud de Licencia de Primera Ocupación ante el Ayuntamiento de Marbella, y no obtenida la misma, se presentó solicitud ante el Ayuntamiento citado interesando se tuviera por concedida Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo.

TERCERO.- Con fecha 17 de junio del 2005 las partes firmaron un acta de revisión de las unidades pendientes y desperfectos encontrados en la vivienda. Con fecha 17 de febrero del 2006 la vendedora remite una comunicación a la compradora informándole que habiéndose obtenido el Certificado Final de obras puede procederse al otorgamiento de escritura pública. Con fecha 30 de marzo del 2006 la vendedora remite nueva comunicación a la compradora informándole que la obra está finalizada y ha obtenido Licencia de Primera Ocupación designando Notario para el otorgamiento de escritura pública de compraventa. Frente a ello, la compradora remite, a su vez, comunicación a la vendedora, manifestando su voluntad de otorgar escritura pública, cuando la promotora proceda a reparar los desperfectos que se habían apreciado en el acta de revisión otorgada en junio del 2005 y que en abril del 2006 no sólo continuaban en la misma situación, sino que, además, no funcionaba el ascensor del edificio. Tras ello y sin que conste que la vendedora reparara tales defectos, por ésta se remitió a la compradora un nuevo requerimiento de fecha 28 de abril del 2006, conminándole al otorgamiento de escritura pública en el transcurso del mes de mayo del 2006, en la Notaría designada, apercibiéndole de tener por resuelto el contrato, si no comparecía en la citada Notaria.

CUARTO.- Tras comprometerse la vendedora a reparar los desperfectos de la vivienda según documento suscrito por ésta el 30 de mayo del 2006, al día siguiente se otorgó escritura pública de compraventa con fecha 31 de mayo del 2006 y se abonó por la compradora el resto del precio pactado. Al tomar la compradora efectiva posesión del inmueble comprueba no solo que los desperfectos iniciales no se han reparado, si no que, además, la vivienda no cuenta con los oportunos suministros de agua y electricidad pues no se había obtenido la oportuna Licencia de Primera Ocupación, ni se había finalizado correctamente la red de suministro de agua y luz, lo que hacía imposible su contratación, así como que la piscina del conjunto estaba precintada por la policía, extremos todos ellos debidamente acreditados en autos. Examinadas las actuaciones consta igualmente que habiéndose formulado por la vendedora el 31 de enero del 2005 su solicitud de Licencia de Primera Ocupación ante el Ayuntamiento de Marbella, y no obtenida la misma, se presentó solicitud ante el Ayuntamiento citado interesando se tuviera por concedida Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo. No obstante lo cual y con motivo de la Licencia de Primera Ocupación interesada, por el Ayuntamiento de Marbella se inicio revisión del Expediente 904/01relativo a las obras que nos ocupan, al no ajustarse lo ejecutado a la Ordenación de Planeamiento, toda vez que lo construido lo fue sobre terreno calificado como Parques y Jardines Públicos, llegando incuso a acordarse la suspensión y precinto de las obras realizadas por la actora en otra promoción de la misma parcela, pero que afecta a elementos comunes del conjunto donde los demandados han adquirido los inmuebles objeto de litis.

QUINTO.- El motivo resolutorio alegado por la compradora viene referido al incumplimiento por parte de la vendedora de su obligación principal, cual es la falta de entrega efectiva de la vivienda en las condiciones necesarias para el uso de su destino, en cuanto que, aún a fecha de hoy, no consta que el Excmo. Ayuntamiento de Marbella haya expedido de forma expresa la tan repetida Licencia de Primera Ocupación, entendiendo la promotora que la falta de la misma no impide que la vivienda sea entregada y ocupada por los compradores, pues las obras de construcción estén terminadas, tal y como se desprende de la Certificación Final de Obras que fue expedida en su día. La denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. La citada licencia, además, aparece configurada como medio de acceso a los servicios del inmueble, y por tanto, de uso de la vivienda para el fin que le es propio. De lo expuesto se concluye por el tribunal que la licencia de primera utilización no se concede a un piso en concreto sino a la edificación, pero obviamente es el presupuesto indispensable para que el conjunto de viviendas que integran la nueva construcción puedan ser utilizadas y ocupadas por terceros y para poder conectarlas a las redes de suministro de agua, gas, electricidad ..; y que el obligado a solicitar dicha licencia es el titular de la licencia de obra, en este caso el promotor. Si la vivienda no dispone de la licencia, no puede ser objeto de uso u ocupación legal. El promotor (vendedor) fue quién asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra ( STS 3-11-99 ). En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sin una actividad reglada, y que no se suple por el trascurso del tiempo (SS Sala 3.º, S. 51, TS SS 18 Jul. 1997 , 1 y 23 Jun ., 20 Oct . y 14 Dic. 1998 ). La entidad vendedora, como promotora, no podía desconocer, ni lógicamente cabe suponer que desconocía, esta normativa de Disciplina Urbanística. Por consiguiente, a la entidad promotora le correspondía cumplir el compromiso administrativo -con el que nada tiene que ver los compradores-, gestionar la licencia de primera ocupación -como era su obligación como promotora y como vendedora-, y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa.

SEXTO.- Como ya dijera el TS en su ya antigua S 30 Nov. 1984, «una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble». En efecto, el mencionado Certificado es requisito imprescindible para obtener la Cédula de Habitabilidad, la cual certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica (TS S 30 Sep. 1987) pues como dijera la TS S 11 Dic. 1995 «De nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompañados de sus correspondientes cédulas», continuando esta sentencia con que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega». Por su parte, la TS S 22 Dic. 1993, indica las distintas fases o etapas que se siguen -normalmente- tras la finalización de unas determinadas obras constructivas: certificación final de obra; licencia municipal de ocupación; cédula de habitabilidad; entrega de llaves y ocupación efectiva de la vivienda, precisando la TS S 21 Jul. 1993 que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 CC y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios ». Obligación recordada en la AP Teruel S 11 Feb. 1998 en la que se indica que es la promotora, como persona jurídica que contrata la construcción y venta de las viviendas, la obligada a facilitar a los adquirentes la cédula de habitabilidad, realizando los trámites necesarios, entre los que se cuenta disponer previamente de la Certificación Final de Obra. De lo expuesto, es fácilmente deducible que aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad, es ésta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda pues sin ella no se puede solicitar los suministros de agua y electricidad, indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna. Como así se constató además de forma expresa en este caso (folios67, 112 y 113), En consecuencia, y como la vendedora demandada se obligó, no simplemente a terminar una obra en un plazo concreto, sino a «hacer entrega efectiva» de la misma a los compradores apelantes, debemos computar como fecha de efectivo cumplimiento de tal obligación contractual, la que figure en la cédula de habitabilidad, que como ya se ha dicho, aquí no consta que haya sido concedida.

SEPTIMO.- Dicha actitud vulnera el contenido de los artículos 1124 y concordantes del Código Civil referentes al contrato de compraventa de inmuebles. La mas reciente doctrina jurisprudencial entiende que para la resolución del contrato es suficiente que se frustre el fin del contrato para la otra parte; que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar, las legítimas aspiraciones de la contraparte ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las de 4 Mar. 1992 , 24-Febrero-1990 y 7 Jun. 1991 ), así como que no es preciso que el contratante incumplidor actué con el ánimo deliberado de causar el incumplimiento bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria y no sonada por una justa causa que la origina, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( Sentencias, 14-Febrero y 16-Mayo de 1991 ); asimismo la Sentencia de 7 Jul. 1992 establece que «la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que los artículos 1124 y 1504 no constituyen compartimentos estancos, de manera que sus contenidos normativos deben armonizarse en cuanto sea posible, sin merma de la especificidad que respecto de los inmuebles compete a alguna de los obligados. Surge la problemática planteada en el caso presente de la compraventa de un inmueble, de cuyo contrato se derivan obligaciones reciprocas para ambas partes contratantes que son, a tenor de los artículos 1445 , 1461 y 1500 del Código Civil , la de la entrega de la cosa por el vendedor y la del pago del precio por el comprador, si bien los contratantes, en uso de la libertad de pacto que reconoce el artículo 1255 del citado Código , pueden establecer obligaciones accesorias o complementarias que estimen convenientes a sus intereses o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones. En el presente caso, si bien no existe un pacto expreso que obligue al vendedor a tramitar la tan repetida licencia de ocupación, es evidente, que en su obligación contractual de entregar el inmueble, se contiene que ésta se haga en el sentido de servir para todos los usos que a la misma le son propios y que las actividades que en ésta se desarrollan sean perfectamente legítimas, debiendo de contar con todos los requisitos legales para su habitabilidad y el vendedor no ha entregado la cosa objeto del contrato tal y como se comprometió en las condiciones esenciales de uso, lo que justifica por tanto la resolución del contrato por el comprador, por el incumplimiento contractual. De manera que interpretando de manera racional y lógica el artículo 1124 del Código Civil , es necesario que el principio de reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones esté perfectamente caracterizado, por lo que al no haber obtenido el vendedor la licencia mencionada, siendo su fin la necesaria comprobación de que el edificio se acomoda a lo preceptuado en el proyecto que sirvió a su vez de base para la concesión de la licencia, lo que pone en duda de si el edificio se ha construido conforme al proyecto, es decir si reúne las características debidas, lo que podía causar al comprador diversos problemas o limitaciones en el uso de la vivienda comprada, es esta circunstancia la que produce la consiguiente insatisfacción del comprador y la frustración del contrato.

OCTAVO.- En el presente supuesto consta, además, como ya hemos señalado, que tras la firma de la escritura pública de compraventa y toma de posesión del inmueble, se le denegó a la compradora la contratación del suministro de agua, por no estar recepcionada la red ni terminada la instalación, cortándosele, además, la conexión de la electricidad por no tener contrato ni poder concertarlo por idénticos motivos, manteniéndose el suministro de agua por medio de una manguera negra que atravesaba el hueco de la escalera. Situaciones que se han solventado en el mes de septiembre de 2007, durante la sustanciación del procedimiento, esto es, más de dos años después de la fecha pactada para la entrega del inmueble y 16 meses después del otorgamiento de escritura pública de compraventa. Por esta razón se alega por la apelante que se ha dado cumplimiento al contrato de compraventa, aunque sea tardío, no siendo de aplicación por ello el principio de perpetuatio iurisdictionis que se recoge en la sentencia apelada, interesando que, en virtud del principio de conservación del contrato, debe mantenerse la vigencia del mismo, sin perjuicio de establecer una indemnización por los daños y perjuicios que se hubieran podido irrogar a la compradora, argumento que introduce en esta alzada y que no expuso en la instancia. En primer lugar debemos decir que desde que se interpone la demanda, se genera el efecto de «perpetuatio iurisdiccionis», que obliga al Juez a resolver conforme a los presupuestos de hecho y de derecho existentes en ese momento, por lo que, si en tal instante se cumplen todos los requisitos precisos para estimar la prosperabilidad de la acción, cualquier conducta posterior unilateral de las partes no podrá afectar al contenido del fallo, como ocurre en este caso. Por otro lado, olvida la parte de que con independencia de que se haya regularizado la situación relativa a los suministros de agua y luz, el conjunto donde su ubica la vivienda infringe el ordenamiento urbanístico vigente, toda vez que se ha construido en zona calificada como Parques y Jardines Públicos. Es más, los expedientes de revisión de oficio de las licencias se encuentras suspendidos hasta la aprobación definitiva del PGOU de Marbella, razón por la que no se ha obtenido todavía la preceptiva licencia de Primera Ocupación, desconociéndose, además, en qué situación administrativa quedará tras ello. Tampoco resulta de aplicación lo establecido, en relación con la concesión de Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo, en la sentencia dictada por el TSJA, Sala de lo Contencioso de Málaga, de fecha 29 de marzo del 2007 , que se cita en la instancia, pues la misma ha sido revocada por la sentencia dictada por la Sala 3ª de nuestro TS de fecha 28 de enero del 2009 . Así las cosas, conviene recordar que la jurisprudencia ha señalado, que se produce causa de resolución contractual cuando por imperativos urbanísticos y administrativos el fin único --con categoría de motivo causalizado-- para el que los compradores adquirieron la finca y para el que el vendedor la enajenó, no pudo ser cumplido -- Sentencias de 19 Ene. 1993 , 24 Feb. 1993 , 24 Nov. 1993 , etc.--, razones más que suficientes para desestimar el recurso interpuesto por la entidad Naviro Inmobiliaria 2000, S.L. y declarar resuelto el contrato de compraventa privado suscrito entre las partes por incumplimiento del vendedor, ya que, como ya se ha dicho, el incumplimiento esencial en este caso se ha producido por parte de la entidad vendedora de su obligación principal, cual es la entrega efectiva del inmueble en las condiciones necesarias para su uso y destino.

NOVENO.- A su vez, por la entidad Inmobiliaria Iberoven, S.a. se impugna la sentencia dictada en la instancia en relación con el pronunciamiento relativo a los intereses. Como consecuencia de la resolución contractual suscrita entre las partes, la actora tiene derecho a que se les restituyan las cantidades entregadas como pago del precio pactado, más los intereses devengados de dicha suma, que como establece Ley 57/1968, en su redacción actual tras la reforma operada por la ley 38/99 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, se corresponden con el interés legal del dinero vigente, desde la fecha en que dichas sumas fueron entregadas hasta su efectiva devolución, no sólo porque, las partes se sometieron a la misma en la estipulación novena del contrato suscrito, si no porque además concurren en este caso los requisitos previstos en la normativa especial citada, en cuanto que la vivienda no fue entregada en la fecha pactada y no cuenta, ni siquiera a fecha actual, con la preceptiva Licencia de Primera Ocupación.

DECIMO.- Se impugna así mismo por la entidad actora el pronunciamiento relativo a los honorarios de perito y gastos del acta notarial de presencia aportados como prueba con su demanda, cuya reclamación se desestimó en la instancia al considerarse gastos de parte. Sin embargo, tal pretensión no puede ser acogida, por cuanto, según resulta de los informes elaborados por los citados peritos y del acta notarial de presencia citada, estos fueron elaborados con vistas a un futuro proceso y tendrán, por ello, la consideración de gastos del proceso, y más concretamente de costas procesales, conforme a lo prevenido en el artículo 241. 1. 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que expresamente contempla como tales los "derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso", y por ello habrán de correr la suerte de las costas, siendo, por tanto, a cargo de la contraria si ésta fuera condenada al pago de las mismas.

DECIMOPRIMERO.- Desestimándose el recurso de apelación formulado por la entidad Naviro Inmobiliaria 2000, S.A., las costas ocasionadas en esta alzada por su recurso deberán ser abonadas por la apelante cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC . Por otro lado, estimándose parcialmente el recurso entablado por la mercantil Inmobiliaria Iberoven, S.A., no cabe hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas por su recurso, de conformidad con lo previsto en el citado artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la entidad Naviro Inmobiliaria 2000, S.A., representada en esta alzada por la procuradora Sra. Garrido Sánchez, y estimándose parcialmente la impugnación formulada por la mercantil Inmobiliaria Iberoven, S.A., representada en esta alzada por la procuradora Sra. Benítez Cruz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y, en consecuencia, dejando sin efecto parte de la misma, debemos condenar y condenamos a la entidad Naviro Inmobiliaria 2000, S.A., a que abone a la mercantil Inmobiliaria Iberoven, S.A., los intereses devengados en los términos establecidos en esta resolución, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. Todo ello, con imposición a la entidad Naviro Inmobiliaria 2000, S.A., del pago de las costas ocasionadas en esta alzada por su recurso, sin pronunciamiento respecto de las originadas por la impugnación formulada de contrario.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.