Sentencia Civil Nº 154/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 98/2011 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 SALAMANCA SENTENCIA: 00154/2011

Sentencia Número: 154 /11

Ilmo. Sr. Presidente

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JESÚS PÉREZ SERNA

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca, a cinco de abril de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio VERBAL Nº 492/09 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Peñaranda de Bracamonte (Salamanca), Rollo de Sala Nº 98/11 , han sido partes en este recurso: como demandantes-apelantes-apelados DOÑA Carolina Y DOÑA Francisca representadas por la Procuradora DOÑA MARÍA AMELIA RODRÍGUEZ COLLADO, bajo la dirección de la Letrada DOÑA ANTONIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ. Y como demandados-apelantes-apelados DON Modesto , DOÑA Rafaela , DON Silvio Y DON Luis Francisco , representados por el Procurador DON ANGEL GOMEZ TABERNERO bajo la dirección del Letrado DON CÉSAR CARLOS ALONSO RAMOS.

Antecedentes

1º .- El día siete de Diciembre de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Peñaranda de Bracamonte (Salamanca) se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la Procuradora Sra. Rodríguez Collado en nombre y representación de Dª Carolina y Dª Francisca frente a Dª Rafaela , a D. Modesto , D. Silvio y D. Luis Francisco representados por el Procurador D. Ángel Gómez Tabernero absuelvo a los codemandados de la pretensión contra ellos ejercitados, con condena en costas a la parte actora.

QUE DESESTIMANDO LA RECONVENCIÓN formulada el procurador Sr. Gómez Tabernero en nombre y representación de D. Silvio y D. Luis Francisco frente a Dª Carolina y Dª Francisca representadas por la procuradora Sra. Rodríguez Collado absuelvo a las reconvenidas de la pretensión contra ellas ejercitada, con condena en costas de la reconvención a la parte revonviniente."

2º .- Contra referida sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones jurídicas de ambas partes, haciendo las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando en su escrito del Recurso de Apelación la parte demandante , se dicte sentencia por la que estimando el recurso se revoque la recurrida en la parte del fallo que desestima la demanda formulada y falle estimando íntegramente la referida demanda y con expresa imposición al actor de las costas causadas a esa parte en ambas instancias; y en su escrito de Recurso de Apelación la parte demandada suplica se dicte sentencia por la que se estime el recurso y revoque la sentencia de instancia, se estime la reconvención interpuesta y condene a los reconvenidos según se deja interesado en la reconvención y a las costas del procedimiento . Dado traslado de la interposición de referidos recursos a las partes contrarias, por su legales representaciones, se presentaron sendos escritos de oposición a los mismos, haciendo las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando su denegación, suplicando la legal representación de la parte demandada se impusieran las costas a la parte contraria.

3º .- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día veintinueve de Marzo de dos mil once , pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º .- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Peñaranda de Bracamonte se dictó sentencia en fecha 7 de diciembre de 2.010 , la cual, por una parte, desestimó la demanda promovida por las demandantes Doña Carolina y Doña Francisca contra los demandados Doña Rafaela , Don Modesto , Don Silvio y Don Luis Francisco , con imposición a las referidas demandantes de las costas causadas por su demanda, y, por otra, desestimó la reconvención deducida por los demandados Don Silvio y Don Luis Francisco contra las demandantes Doña Carolina y Doña Francisca con imposición a los mismos de las costas causadas por tal reconvención.

Y contra dicha sentencia se han interpuesto recursos de apelación: a) de un lado, por las demandantes Doña Carolina y Doña Francisca , por las que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, se solicita la revocación parcial de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que, estimando en su integridad las pretensiones de la demanda, se declare: 1) su derecho en cuanto titulares de la finca NUM000 del Polígono NUM001 de Arabayona de Mógica (Salamanca) a disfrutar de los árboles de chopo y los frutales, al pozo y noria existentes en el trozo de terreno de dieciocho estadales, lindante con las fincas adjudicadas a los tres hermanos (hoy finca NUM002 ) y 2) la inexistencia del derecho de servidumbre de medianería que obliga a los demandantes a soportar la perturbación ilegítima que genera la colocación de la valla en su linde con la parcela NUM002 del Polígono NUM001 de Arabayona de Mógica (Salamanca), y en consecuencia se obligue a los demandados a retirar la valla colocada entre las parcelas NUM000 y NUM002 del Polígono NUM001 de Arabayona de Mógica (Salamanca), fijándose el plazo de quince días, con el apercibimiento de que en el supuesto de no realizarlo se procederá a realizarlo a su costa, y con imposición a los demandados de las costas; y b) de otro, por los demandados Doña Rafaela , Don Modesto , Don Silvio y Don Luis Francisco , por los que, con fundamento igualmente en los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, se solicita la revocación parcial de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que, estimando las pretensiones de la reconvención, se declare la extinción del pretendido derecho de las demandantes al uso y disfrute de los árboles, pozo y noria, con imposición a las referidas demandantes de las costas.

Segundo.- Por las demandantes Doña Carolina y Doña Francisca se insiste en su escrito de interposición del recurso de apelación en la procedencia de que sea acogida la acción negatoria de servidumbre de medianería ejercitada en la demanda y en su consecuencia que se condene a los demandados a retirar la valla que han colocado en la linde de las parcelas NUM000 y NUM002 que les impide el paso a esta parcela a efectos del ejercicio de los derechos de uso y disfrute de los árboles, pozo y noria existentes en esta última finca.

A efectos de la resolución del presente motivo, en el que en definitiva se solicita por las demandantes la estimación de la acción negatoria de servidumbre ejercitada en su demanda, se ha de comenzar señalando:

1º.-) como ya hemos afirmado en reiteradas ocasiones y recoge incluso la propia sentencia impugnada, la acción negatoria de servidumbre, - que es la ejercitada en la demanda por la demandante -, es un medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen. En todas ellas acciona el dueño del predio pretendidamente sirviente para defender la plenitud de sus derechos frente al dueño que afirma la servidumbre, de manera que el actor solo tiene que probar su derecho de propiedad, correspondiendo al demandado la carga de probar la existencia de la servidumbre ( SSTS. de 19 de junio de 1.978 y de 29 de mayo de 1.979 ), por lo que la prosperabilidad de la acción negatoria de servidumbre precisa, en primer lugar, que el actor justifique su derecho de propiedad sobre el predio que se pretende sirviente, y, en segundo lugar, que exista una perturbación en el goce de la propiedad del actor por parte del demandado, sin que éste acredite que semejante perturbación se encuentra jurídicamente fundamentada en una servidumbre constituida por cualquiera de los modos admitidos en Derecho ( SAP. de Toledo de 25 de junio de 1.997 ).

En similares términos se pronunció la SAP. de Tarragona (Secc. 3) de 28 de junio de 1.999 , en la que se afirma que "La acción negatoria es una acción real que compete al dueño de la finca libre, sobre la cual se pretende por otro disfrutar una servidumbre, para que se declare la libertad del predio, se condene al perturbador a la indemnización de daños y perjuicios causados y se le aperciba de que en lo sucesivo se abstenga de perturbar el derecho del dueño con el uso de servidumbres que no existen. Esta acción requiere para su ejercicio: 1º) que el actor justifique en principio su derecho de propiedad mediante la presentación del correspondiente título de adquisición de la cosa; y 2º) que pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad, perturbación, que ha de ser realizada con pretensión de ostentar un derecho real, pues para reprimir perturbaciones de puro hecho no hace falta acudir a esta acción. En cambio no es preciso que pruebe el actor la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendidos por el tercero, pues es principio de derecho que la propiedad se presume libre y que el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarlas, de acuerdo con lo que ha venido declarando la Jurisprudencia según la cual «la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar, ya que el dominio se presume libre mientras no se acredita su limitación» ( SS. del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1902 , 10 de junio de 1904 , 15 de noviembre de 1910 , 13 de octubre de 1927 , 29 de marzo de 1964 , 28 de marzo de 1964 , 9 de abril de 1989 , y la S. del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de noviembre de 1992 [sic] [ RJ 19941979])", o como señaló la STS. de 23 de junio de 1.995 , probado el dominio de las fincas que se pretenden gravadas, al demandado, que alega la existencia del gravamen, incumbe probar su existencia, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario ( SS. 3 marzo 1902 , 10 junio 1904 , 15 noviembre 1910 , 19 febrero 1912 , 13 marzo 1927 , 15 noviembre 1929 , 9 enero 1930 [ RJ 193031, RJ 1930541], 4 marzo 1933 [ RJ 19331525 ] y 11 octubre 1988 [ RJ 19887411]).

Doctrina ésta que se reitera en la SAP. Alicante (Sección 7) 20 de febrero de 2.003 , la cual afirma, con cita de las sentencias de 17 de septiembre de 1999 , 17 de marzo de 1999 , 31 de octubre de 2000 ( JUR 200145991 ) y de 17 de abril de 2001 ( JUR 2001172307), que la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española, persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quien se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: Primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquel título, y Segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva.

2º.-) a pesar de que el legislador denomina o califica a la medianería como servidumbre legal, lo cierto es que presenta caracteres especiales que impiden reputarla como tal. La medianería se caracteriza por el hecho de que un determinado elemento (muro, pared, zanja, seto, etc.) se sitúa en la línea divisoria de dos fincas, ocupando por igual el terreno de cada uno de los colindantes. En consecuencia, no existe propiamente un fundo dominante y un fundo sirviente (que es nota que caracteriza a la servidumbre predial, según el artículo 530 del Código Civil ), puesto que no cabe atribuir la propiedad exclusiva del elemento divisorio a ninguno de los convecinos, resultando al mismo tiempo imposible la división del elemento medianero. Por otra parte, el propio Código, en las disposiciones que regulan la medianería, parece alejarse de su propia concepción al calificar a los medianeros como propietarios y dueños (artículos 574, 576, 577 y 578 ), o al considerarla como una mancomunidad (artículo 579 ). La doctrina se manifiesta con unanimidad a la hora de rechazar su conceptuación como servidumbre legal, mostrándose favorable en estimarla, aunque con diversos matices, como una forma especial o "sui generis" de comunidad, ya sea caracterizándola a modo de una "comunidad de utilización" dentro de las relaciones de vecindad, en cuanto que la propiedad exclusiva de cada uno de los medianeros sobre su parte está sometida a restricciones en interés del otro medianero, o en forma de una "comunidad funcional", en la medida en que el indivisible elemento objetivo de la situación de medianería puede ser utilizado autónomamente por cada uno de los medianeros a manera de una comunidad "pro indiviso".

Por su parte, la jurisprudencia más reciente se ha mostrado igualmente partidaria de la concepción comunitaria de la medianería, a la que se reputa como situación de copropiedad ( SSTS. 5 de junio de 1.982 , 10 de diciembre de 1.984 y 5 de octubre de 1.989 ), a la que incluso se denomina "comunidad de utilización" ( STS. de 21 de noviembre de 1.985 ), pero, sin olvidar al tiempo el carácter de servidumbre que le atribuye el Código Civil, entiende aplicable el artículo 541 ( STS. de 13 de mayo de 1.986 ), o las normas especiales sobre la usucapión de las servidumbres ( STS. de 10 de diciembre de 1.984 ), o las disposiciones procesales que determinan la cuantía litigiosa ( ATS. de 6 de mayo de 1.997 ).

3º.-) por consiguiente, si, como expresamente se afirma en la demanda, la valla ha sido colocada en la linde de las fincas NUM000 , propiedad de las demandantes, y NUM002 , - que se viene a afirmar es de titularidad común de los propietarios de las parcelas NUM000 , NUM003 y NUM004 -, sin invadir terreno alguno de aquella primera finca, es indudable que falta el presupuesto necesario para la existencia de la medianería, cual es que el elemento divisorio ocupe por igual terreno de las dos fincas colindantes. Por otro lado, la finalidad propia de la denominada acción negatoria de servidumbre de medianería es totalmente distinta a la pretendida por las demandantes en el presente procedimiento (retirada de la valla), ya que la misma pretende, afirmado por el demandante el carácter no medianero de un elemento divisorio, que el demandado no se sirva del mismo para los fines propios de la medianería.

En consecuencia, tal y como concluyó la sentencia impugnada con los amplios y acertados razonamientos que se contienen en su fundamento de derecho segundo, y que han de ser compartidos, no puede ser acogida esta primera pretensión de las demandantes.

Tercero.- Asimismo se solicita por las demandantes, con base en el ejercicio de una acción confesoria de servidumbre, que se reconozca su derecho en cuanto titulares de la finca número NUM000 del Polígono NUM001 de Arabayona de Mógica (Salamanca) a disfrutar de los árboles de chopo y frutales, así como del pozo y noria existentes en el trozo de terreno que en la actualidad constituye la finca NUM002 , lindante con las fincas adjudicadas a los tres hermanos.

Como ha señalado, entre otras, la SAP. de Jaén (Sección 3) de 30 de junio de 2.003 , la acción confesoria de servidumbre se conceptúa como una acción principalmente declarativa, aunque a la declaración del derecho vaya unida la restitución o constitución efectiva del gravamen, como acción correspondiente al titular de la servidumbre que tiende a declarar el gravamen sobre el fundo ajeno ( STS. de 18 de marzo de 1.994 ). Asimismo es preciso indicar, con la doctrina más acreditada, que las servidumbres prediales constituyen un derecho subjetivamente real, en el sentido de que no sólo recae, como todos los derechos reales, sobre una cosa, sino además, en el que por razón de ser inherente activa y pasivamente a las fincas afectadas, su titularidad activa y pasiva se determina por referencia a la titularidad sobre un inmueble.

Por otra parte, señala la SAP. de Cuenca de 31 de marzo de 1.999 que la acción característica del derecho real de servidumbre, según la tradición del Derecho romano y común, es la confesoria, llamada así porque su objeto es hacer confesar la existencia de la servidumbre, que corresponde al dueño del predio dominante o titular de la servidumbre contra quien le perturbe en el ejercicio de la misma o la desconozca, particularmente el propietario o poseedor del funda sirviente, para que se reconozca o respete su existencia y se prevenga al demandado que se abstenga de lesionarla, condenándole, a la vez, a la indemnización de daños y perjuicios, habiendo entendido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo que tanto quien trate de mantener el derecho correspondiente ante el predio dominante como el que pretende negarlo han de reunir la condición indispensable de disfrutar a título de dueño el predio beneficiado o el gravado respectivamente. Y en la SAP. de Almería (Sección 1) de 20 de febrero de 2.003 se afirma que en efecto la acción confesoria es llamada así porque su objeto es hacer confesar la existencia de servidumbre, que compete al dueño del predio dominante contra quien le perturbe en el ejercicio a fin de que se reconozca o respete su existencia y se prevenga al demandado para que se abstenga de realizar actos perturbatorios, correspondiendo la prueba de su existencia al actor, ya que el dominio se presume libre (en el mismo sentido SSTS. de 11 de octubre de 1.988 , 16 de mayo de 1.991 y 23 de junio de 1.995 ).

Por consiguiente, y en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, para el éxito de la acción confesoria que por las demandantes se ejercita en su demanda sería necesario que por las mismas se hubiera acreditado la constitución del derecho de servidumbre que pretenden se declare en relación al uso de los árboles, pozo y noria existentes, - o que existieron- en el trozo de terreno que hay constituye la finca NUM002 . Y a tal respecto se ha de señalar, en primer lugar, que, si como parecen afirmar las propias demandantes el referido trozo de terreno no es propiedad de los demandados, sino que sería de titularidad común de los propietarios de las fincas NUM000 (las propias demandantes), NUM003 y NUM004 , en realidad tal derecho de uso no constituiría un verdadero y propio derecho real de servidumbre en cuanto que, como señaló, entre otras, la STS. de 3 de enero de 1.992 , la servidumbre, por su propia esencia y naturaleza, requiere la existencia de gravamen sobre finca ajena, como revela el contenido del artículo 530 del Código Civil , de manera que no es posible constituirla sobre finca propia, pues ésta sirve a su dueño por derecho de propiedad y no por derecho de servidumbre, según reconoce el antiguo aforismo "nemine res sua servit iure servitutis" . Y, en segundo término, que tampoco puede estimarse debidamente acreditado la existencia del derecho de uso cuya declaración se pretende en la demanda, ya que, si bien es verdad que en el título de propiedad de las demandantes (escritura de compraventa otorgada en fecha 23 de octubre de 1.991 entre Doña Emma como vendedora y Doña Carolina como compradora) se hace constar que "esta finca y las que al mismo sitio pertenecen a los hermanos de la vendedora don Cosme y Doña Rosa , tiene el derecho de disfrutar de los árboles de chopo y los frutales, al Pozo y Noria, existentes en el trozo de terreno de dieciocho estadales, lindantes en las fincas adjudicadas a los dichos tres hermanos" , sin embargo, en el título del que deriva el dominio de los demandados (escritura de compraventa otorgada en fecha 30 de enero de 1.981 entre Don Cosme como vendedor y Don Lázaro como comprador) nada se hace constar en relación con aquel derecho de uso, sino que únicamente en la descripción de la finca que es objeto de venta se consigna que "dentro del perímetro de esta finca está enclavado un pozo" . Hubiera sido necesaria la acreditación del título de constitución del pretendido derecho de uso, pues, como señaló la STS. de 6 de diciembre de 1.985 , la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el artículo 594 ) requiere, cuando se trata de la creación "inter vivos" del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, sin olvidar, por otra parte, que en el contrato o acto jurídico en el que se establezca el gravamen ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo. Y sin que en el presente caso de la documental aportada pueda siquiera presumir la realidad de la constitución de tal derecho de uso, ya que, mientras Doña Emma , causante de las demandantes, manifiesta haber adquirido la finca (la actual NUM000 ) por herencia de su madre Doña Delia , aportando incluso copia parcial de las operaciones particionales de la herencia de ésta, sin embargo, por Don Cosme , que fue a quien adquirió la finca NUM003 el padre de los demandados, se manifestó que la había adquirido por herencia de su padre Don Jesús Manuel según escritura de protocolización de las operaciones particionales otorgada el 30 de marzo de 1.944.

Por consiguiente, ha de ser igualmente rechazada esta pretensión del recurso de las demandantes.

Cuarto.- En su recurso se solicita por los demandados que, estimando las pretensiones de la reconvención, se declare la extinción del pretendido derecho de uso de las demandantes, pretensión que tampoco puede ser acogida, pues, como señala la sentencia impugnada, si no se ha declarado la existencia de tal derecho de uso a favor de la finca propiedad de las demandantes, mal puede declararse la extinción del mismo bien por haber desaparecido algunos de los objetos susceptibles del mismo como por su no uso durante el tiempo necesario para la prescripción, a lo que ha de añadirse que para ello sería además preciso que por los referidos demandados se hubiera acreditado su propiedad exclusiva sobre el trozo de terreno en cuestión, lo que tampoco ha tenido lugar.

Quinto.- En consecuencia, han de ser desestimados los recursos de apelación interpuestos tanto por las demandantes Doña Carolina y Doña Francisca como por los demandados Doña Rafaela , Don Modesto , Don Silvio y Don Luis Francisco , con imposición a los mismos de las costas causadas por su respectivo recurso, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398. 1 , en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos tanto por las demandantes DOÑA Carolina Y DOÑA Francisca , representadas por la Procuradora Doña María Amelia Rodríguez Collado, como por los demandados DOÑA Rafaela , DON Modesto , DON Silvio Y DON Luis Francisco , representados por el Procurador Don Ángel Gómez Tabernero, confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Peñaranda de Bracamonte con fecha 7 de diciembre de 2.010 en el Juicio Verbal del que dimana el presente rollo, con imposición a los demandantes y demandados de las costas causadas en esta segunda instancia por su respectivo recurso, y con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.