Sentencia Civil Nº 154/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 125/2011 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 125/2011

Nº Procd. Civil : 520/2.007

Procedencia : Primera Instancia Nº 3 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 154

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintitrés de Mayo de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 520/2.007 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA , RECURSO DE APELACION (LECN) 125/2011 ; seguidos entre partes, de una como apelantes ALISTANA DE CONSTRUCCIONES ALCOSAL , representada por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ, y dirigida por el Letrado D. JOSÉ A. CALVO PRIETO, como apelante opuesta Dª. Salome , representada por la Procuradora Dª. Mª. PILAR BAHAMONDE MALMIERCA y dirigida por el Letrado D. FELIPE PRIETO GREGORIO, y COVIPRO S.L, representada por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME y dirigida por el Letrado D. JAVIER MAESTRO MORENO, y de otra como apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , representada por el Procurador D. ENRIQUE ALONSO HERNÁNDEZ y dirigida por el Letrado D. GABI NO CARRO ESPADA, D. Nazario , representado por el Procurador D. MARIANO LOBATO HERRERO y dirigido por el Letrado D. FERNANDO BARBA DE VEGA, y como apelado no opuesto ALVAREZ RODRÍGUEZ INSTALACIONES , representada por la Procuradora Dª. BELÉN ALVAREZ ANTÓN.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

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Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 30 de Julio de 2.010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por don Enrique Alonso Hernández en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Zamora, contra la promotora COVIPRO S.L.:

1.- Que debo condenar y condeno a Covipro S.L a realizar a su entera costa las obras de reparación de los defectos constructivos del inmueble, conforme a los informes emitidos por el perito judicial Doña Enma debiendo responder solidariamente la entidad constructora Alistana de Construcciones S.L, y la dirección técnica asumida por Doña Salome esta última en cuanto a los trabajos referidos en los apartados 4.1, 4.3, 4.6 y 5.1

2.- Que debo condenar y condeno a la entidad promotora Covipro S.L a realizar a su entera costa las obras de reparación del sistema de calefacción conforme al informe emitido por el perito judicial Don Landelino , debiendo responder solidariamente la entidad instaladora Álvarez Rodríguez Instaladores S.L.

3.- Que debo absolver y absuelvo a la dirección superior representada por Don Nazario de los pedimentos efectuados en su contra.

4.- Las costas generadas en la presente causa se impondrán a los demandados condenados.

5.- Las costas generadas al demandado absuelto dirección superior serán asumidas por partes iguales por la entidad constructora Alistana y por la actora".

Por auto de fecha 19 de octubre de 2.010, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Zamora , se aclaraba la sentencia recurrida en el sentido expuesto en el Razonamiento Jurídico Segundo, no habiendo lugar a la modificación o aclaración del pronunciamiento relativo a las costas.

"SEGUNDO: Tal y como resulta del Fundamento de Derecho décimo quinto, las obras de reparación del sistema de calefacción deberán realizarse conforme al informe del perito judicial D. Landelino con la salvedad referida a que tales obras no podrán consistir en el cambio del sistema monotubular al bitubular ni instalación de radiadores de aluminio, debiendo estarse en cuanto a todo lo demás a lo establecido en dicho informe".

Por auto de fecha 2 de noviembre de 2.010, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Zamora , se procedía de conformidad con lo previsto en el art. 215 de la LEC a completar el fallo en los términos acordados en el Fundamento de Derecho Decimo Cuarto añadiendo en su apartado 1º in fine "...dirección técnica asumida por Dña. Salome esta última en cuanto a los trabajos referidos en los apartados 4.1, 4.3, 4.6 y 5.1 y reparación de las bovedillas referidas en el Fundamento de Derecho Decimo Cuarto de la presente resolución".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 17 de mayo de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. -Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO. - La Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Zamora ejercita frente a la sociedad COVIPRO, promotora del edificio las acciones dimanantes del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de entregar la cosa objeto del contrato en perfecto estado y del contrato de ejecución de obra, interesando la reparación de los defectos constructivos denunciados en informe pericial acompañado con el escrito de demanda.

Llamada al proceso la sociedad constructora Alistana de Construcciones S. L, y de la sociedad que realizó la instalación de la calefacción, Álvarez Rodríguez Instaladores, S. L, y los técnicos que proyectaron la obra y la dirigieron, recae sentencia que condenó, solidariamente, a las sociedades promotora y constructora a reparar los defectos constructivos del inmueble conforme al informe emitido por el perito judicial. Asimismo condenó, solidariamente, a dichas sociedades, junto con la dirección técnica, doña Salome , a la reparación de los defectos constructivos relacionados en los apartados 4.1, 4.3, 4.6, 5.1 y las bovedillas referidas en el fundamento de derecho décimo cuarto. Asimismo, condenó, solidariamente a la sociedad promotora junto con la que realizó la instalación de la calefacción a reparar el sistema de calefacción de acuerdo al informe emitido por el perito judicial. Absolvió al Arquitecto Superior. Y se impuso las costas a los demandados condenados y, por partes iguales, a la actora y la constructora, del Arquitecto Superior absuelto.

Contra dicha sentencia se alzan varios recursos: A) Sociedad constructora : Motivos: 1) Defecto en el modo de proponer la demanda, pues se ha condenado por unos defectos aparecidos cuando ya había transcurrido el trámite de proposición de pruebas; 2 ) Error en la apreciación de las pruebas haber absuelto al Arquitecto Superior, pues entiende que los defectos relativos a la impermeabilización de las terrazas de la planta baja (partidas 4.1, 4.3, 4.6 y 5.1), es un defecto de proyecto o dirección técnica, por lo que debe responder dicho técnico, o, al menos, solidariamente, con los otros agentes de la construcción condenados; 3) Infracción del artículo 394 de la L. E. Civil , pues no se pude considerar que hubo estimación sustancial de la demanda, pues hay una importante diferencia en la valoración de la reparación de los defectos, no se han estimado varios defectos constructivos denunciados: grietas de fachada, puertas de entrada a los portales, las humedades de condensación en ventanas de fachada principal; desajustes en carpinterías y malos olores en tuberías. Asimismo, se desestimó la pretensión de sustitución del sistema de calefacción, si bien se estimó una reparación menos costosa;

B ) La representación de la Aparejadora: Motivos: 1 ) Defecto en el modo de proponer la demanda con infracción de los principios de incongruencia por exceso, contradicción y defensa pues se ha condenado a la reparación de las bovedillas, denunciadas después de la audiencia previa; 2) Infracción por inaplicación o aplicación indebida de los artículos 12, 13 y 17.2 de la Ley de Edificación y el contenido en el Real Decreto 2512/77 y Decreto de 11 de marzo de 1.971 , pues los defectos de la caída de las bovedillas, filtraciones a través de la rejillas de ventilación de garajes, y deficiente impermeabilización de la terraza del inmueble nº NUM000 son defectos de ejecución material; mientras que las filtraciones de agua al salón y dormitorios de los pisos bajos son defectos de proyecto o dirección de la obra, debiendo responder el Arquitecto Superior 3) Infracción por inaplicación o aplicación indebida del artículo 394 de la L. E. Civil , pues, aparte que varios de los defectos denunciados en la demanda no existen y otros son defectos de mantenimiento, de los que deben responder los propietarios, el importe de la valoración de daños entre la actora y el perito de la parte demanda es muy notable y al Aparejador sólo se la condenado a la reparación de una parte que no llega a la mitad de su valoración;

C) La representación de la promotora : 1 ) Idéntico motivo que los anteriores recursos, si bien añade un defecto no reclamado en la demanda, pero añadido en la audiencia previa, la falta de tablillas en suelo de pasillo del NUM004 NUM007 , p.13; 2) Error en la apreciación al haber estimado como defectos constructivos las fisuras en 11 habitaciones, pues se tratan de meras imperfecciones, la oxidación de cerrajería; los huecos de las baldosas, y la calefacción, que sería en todo caso un defecto del instalador; 3) Infracción por aplicación indebida del artículo 394 de la L. E. Civil , pues estima que no hubo estimación sustancial de la demanda, ya que hay numerosos defectos denunciados que no existen, que enumera en el escrito; la valoración entre el perito de parte y el perito judicial difiere sustancialmente, las obras de reparación de la calefacción fijadas en la demanda difieren sustancialmente de las que ha condenado;

D) La actora, si bien se adhirió a parte del segundo de los motivos del recurso interpuesto por la representación de la aparejadora se adhirió al motivo segundo, sólo cabe tenerlo por adherido al segundo de los motivos del recurso interpuesto por la promotora, ya que el recurso de la aparejadora sólo pretendía la absolución de los defectos constructivos, sin duda alguna porque como codemandada, que no había interesado la llamada al proceso de un tercero, consideraba que no podía interesar la condena de otro codemandado. No obstante pretendía la condena del Arquitecto Superior por determinados defectos constructivos.

TERCERO. - El primero de los motivos de los tres recurrentes principales debe decaer.

No ponemos en duda que la solicitud por parte de la actora de que se incluyera como daños constructivos objeto de su pretensión los producidos con posterioridad a la audiencia previa: rotura y caída de la cara inferior y celdillas de varias bovedillas cerámicas del forjado del techo de las viviendas NUM004 NUM005 y NUM006 NUM005 del bloque nº NUM001 , pese a que en el suplico de la demanda ya se solicitó que la condena de la reparación de desperfectos abarcara cualesquiera otros que apareciera con posterioridad al informe pericial que se cuantifiquen y determinen a lo largo del proceso, no cumple estrictamente con el contenido de los artículos 411 .412 y 222 de la L. E. Civil , que regulan los efectos de la pendencia del proceso, en que el objeto del proceso debe quedar determinado en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, sin que se pueda alterar con posterioridad. Ahora bien, entiende la Sala, en aras de economía procesal, y sin que resulten vulnerados los principios de contradicción y defensa, aquellos defectos constructivos producidos durante el curso de la tramitación del proceso en las mismas viviendas fueron puestos de manifiesto por la actora con tiempo suficiente para que tuvieran conocimiento y pudieran hacer alegaciones las demás partes antes del juicio. Su existencia, origen, naturaleza y causas fueron dictaminados por el perito judicial. Y las partes tuvieron oportunidad, lo que aprovecharon, para interesar del perito las explicaciones, objeciones, ampliaciones y críticas del dictamen por el perito de la parte contraria sobre el nuevo daño o desperfecto aparecido en dos de las viviendas en que ya se había denunciado otros desperfectos en la demanda.

Dejar imprejuzgada en este proceso la petición de la reparación de los daños surgidos durante la tramitación del proceso en las viviendas, obligando a los propietarios a iniciar otro proceso para que se le reparen esos daños, dado que no se ha producido indefensión material, entendemos que conculca el derecho de tutela judicial efectiva de la actora.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso interpuesto por la constructora, condicionado a que impugnara la sentencia la actora, pues consideraba que al ser codemandado no podía interesar la condena de otro codemandado, según doctrina jurisprudencial consolidada, el segundo de los motivos del recurso interpuesto por la aparejadora, si bien con la única finalidad de que se la absuelva de la obligación de reparar determinados defectos constructivos cuya responsabilidad atribuye al proyectista y director de la obra, y el único motivo de impugnación de la sentencia de la comunidad de propietarios, que se adhirió al motivo alegado por la constructora, debe prosperar.

En primer lugar, si ya hemos establecido en la sentencia de fecha 31 de julio de 2.009, siguiendo lo que consideramos criterio mayoritario de las audiencias provinciales, que los llamados al proceso en un juicio en que se ejercita la acción de responsabilidad por vicios de la construcción deben ser tenidos como parte demandada y, por tanto, deben figurar en la parte dispositiva de la sentencia y deben ser alcanzados por todos sus pronunciamientos, pues de lo contrario, la institución procesal del llamado al juicio, regulada en la Disposición adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación de fecha 5 de noviembre de 1.999 , en dichos procesos carecería de utilidad, debemos añadir que al deberse dictar sentencia condenatoria o absolutoria del llamado o llamados al proceso, aquéllas podrán ser objeto de recurso, bien por el llamado al proceso condenado y, lógicamente, por la parte actora en caso de absolución del llamado al proceso, aunque no hubiera ampliado la demanda contra él, pues no tendría sentido que se haya seguido un proceso contra un codemandado, se haya dictado una sentencia absolutoria y no se permitiera articular recurso contra la absolución, pues se privaría a la parte actora de impugnar la sentencia contra un pronunciamiento perjudicial que produciría cosa juzgada. Por poner un ejemplo, que es el caso de autos, el constructor demandado llamado al proceso al Arquitecto, sin que la parte actora ampliara la demanda contra el técnico. Recae sentencia que absuelve al Arquitecto por entender que la causa del defecto constructivo no es la ejecución material, sino un defecto del proyecto o de la dirección de la obra, dado que el dueño de la obra no podría recurrir el pronunciamiento absolutorio del arquitecto, si en la segunda instancia se estima el recurso de la constructora y se la absuelve, se producirá la cosa juzgada sin que el dueño de la obra hubiera podido impugnar la absolución del arquitecto.

Por todo lo cual, entendemos que, como ha sucedido en el caso autos, si bien aprovechando la impugnación de la sentencia por la constructora y la aparejadora, lo que está admitido por el artículo 461 de la L. E. Civil , la actora está legitimada activamente para impugnar el pronunciamiento absolutorio del llamado al proceso por uno de los agentes de la construcción demandados, pese a que no hubiera ampliado la demandada frente a él, pues, una vez que se llama al proceso, en que se pretende individualizar la responsabilidad de cada uno de los agentes que interviene en la construcción de un edificio, a uno de ellos, y se le considera parte, condenándolo o absolviéndolo, con efecto de cosa juzgada, al menos el actor, que puede verse afectado por los efectos de la cosa juzgada, debe tener la oportunidad de recurrir el pronunciamiento absolutorio.

En segundo lugar, y examinado la cuestión de fondo planteada, ha quedado probado por el informe pericial que en efecto hay manchas de humedad en la planta baja de las puertas del salón y pared de algún dormitorio de los pisos bajos, que se debe a una defectuosa realización del encuentro de la tela impermeabilizante de las terrazas posteriores con los paramentos de fachada.

Al estar los forjados de las viviendas y terrazas proyectados y ejecutados al mismo nivel, para evacuar las aguas pluviales de las terrazas hacia los sumideros, situados alejados de la fachada, es preciso levantar el pavimento, por lo que la carpintería de los balcones queda al mismo nivel que el pavimento

Si, como sucede el supuesto de autos, según dictaminó en el acto del juicio, no estaba proyectado, ni se ejecutó la colocación, de escalón, en parte exterior de los balcones, no se podía conseguir un buen solape de la tela asfáltica.

En definitiva, según el dictamen del perito, las humedades de los pisos bajos se debe claramente a un defecto de proyecto, pues no contemplaba la colocación de un escalón a la salida de las terrazas con el que conseguir un mejor solape de la tela asfáltica, pero no quedó descartado que también se deba a una defectuosa realización del encuentro de la tela impermeabilizante de las terrazas con los paramentos de fachada, como apuntó el perito judicial cuando dijo que era debido a una defectuosa realización. Es decir, por un lado, no se conseguía un buen solape de la tela asfáltica al no haber proyectado y ejecutado un escalón a la salida de la terraza, pero no queda descartado que la colocación de la impermeabilización sea defectuosa. Es decir, consideramos que estamos en presencia de un supuesto en que no se ha podido individualizar la causa de los daños, en que según artículo 17.3 de la L. O. E ., debe exigirse la responsabilidad solidaria de todos los agentes que intervinieron en la construcción de los edificios .En este caso, también el Arquitecto

QUINTO.- El segundo de los motivos del segundo recurso debe decaer .

En relación a la rotura y caída de la cara inferior y celdillas de varias bovedillas cerámicas del forjado del techo de las viviendas NUM004 NUM005 y NUM006 NUM005 del bloque nº NUM006 , aparte que el perito judicial no dictaminó con seguridad que las bovedillas se hubieran caído por deficiencia intrínseca del material, al existir alguna partida de bovedillas defectuosas o insuficiente cocción de las piezas u enfriamiento demasiado rápido, pues señaló que podía deberse a varias causas, la primera la señalada anteriormente, por lo que estaríamos en un supuesto de falta de individualización de la causa de los daños materiales, en cuyo caso estaría justificada la responsabilidad solidaria de la aparejadora, según dispone el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación , aun cuando hubiera dictaminado como causa única la deficiencia intrínseca del material, al existir alguna partida de bovedillas defectuosas o insuficiente cocción de las piezas u enfriamiento demasiado rápido, entendemos que, según el artículo 13.2 c) de la L. O. E . entre las obligaciones del director de la ejecución de la obra está la de verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas necesarias, y comprobar los materiales y la correcta ejecución y disposición de las elementos constructivos y de sus instalaciones, De manera tal que si la rotura y caída de las bovedillas fuera los defectos intrínsecos de las bovedillas el aparejador no puede eximirse de la responsabilidad de la reparación de dicho defecto constructivo, pues debe verificar la recepción de los materiales en obra, comprobarlos y realizar ensayos y pruebas antes de que se coloquen en la obra.

Las filtraciones y través de la rejilla de ventilación del garaje y deficiente impermeabilización de la terraza del inmueble nº NUM000 , que son debidas a la falta de colocación en el hueco de ventilación de un vierteaguas e inadecuada pendiente hacia los sumideros de la terraza, lo que provoca el estancamiento de agua y penetra por los puntos en que falla la impermeabilización, respectivamente, son defectos de ejecución material, según el perito judicial, pues no lo incluyó expresamente dentro de los defectos de acabado o terminación. De manera tal que si, según el artículo 13.2 c) de la L. O. E . entre las obligaciones del director de la ejecución de la obra está de la de comprobar la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de sus instalaciones, es obvio que no comprobó que se hubiera colocado el vierteaguas en el hueco de ventilación y tampoco comprobó que la pendiente de la terraza del inmueble nº NUM000 y la impermeabilización fuera correcta.

SEXTO.- El segundo de los motivos del recurso interpuesto por la promotora debe decaer.

Descartado el motivo relativo a la reparación de la oxidación de cerrajería, pues la actora ha consentido el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que desestima la pretensión de su reparación, pues son defectos de mantenimiento atribuible la responsabilidad a la propiedad, los defectos de fisuras en paramentos de algunas viviendas y los huecos bajo baldosas en modo alguno podemos considerar que sean defectos de conservación y mantenimiento, pues el perito judicial, pese a que dictaminó que eran fisuraciones superficiales, que no afectaban a elementos estructurales, si consideró que eran defectos constructivos que debían ser reparados, lo que supone reconocer que eran defectos, pues de lo contrario no habría dictaminado su reparación, como todos aquellos que consideró que eran defectos de mantenimiento y conservación.

Por lo que se refiere al defectuoso funcionamiento del sistema de calefacción, que es un hecho que queda acreditado por los dos informes periciales, especialmente el emitido por el ingeniero industrial, pues hay una importante diferencia de temperatura entre los distintos radiadores, pues con el sistema de calefacción monotubular proyectado e instalado, pese a que se sobredimensionaron los radiadores posteriores, la sentencia condena, solidariamente, a la entidad promotora e instaladora a la reparación del sistema de calefacción conforme al informe emitido por el perito judicial don Landelino , si bien sin cambiar el sistema monotubular al bitubular, ni instalar radiadores de aluminio, pues el proyectado y ejecutado de sistema monotubular, más barato, es el que figuraba en el contrato.

Pues bien, el recurso se basa, esencialmente, en que el perito propuso la sustitución del circuito monotubular por el sistema bitubular con radiadores de aluminio, con mantenimiento de la caldera, por lo que es un contrasentido condenar a realizar una reparación del sistema de calefacción de una determinada forma que no figura como solución más adecuada por el perito.

De los dos informes periciales se deduce que en efecto hay un defecto de funcionamiento del sistema de calefacción instalada, pues los radiadores pierden temperatura a medida que se separan de la fuente de suministro de agua caliente.

El sistema de calefacción instalado, monotubular, no es el más aconsejable para el tamaño de los inmuebles, según ambos peritos, sin que ello signifique que dicho sistema no se instale y haya pasado todos los controles administrativos, pues, según el perito, pese a que es un sistema que no se utiliza habitualmente, es legal y apropiado como sistema de calefacción para viviendas pequeñas

Los cambios de ubicación de la situación de la caldera en tres pisos no influyen en nada sobre el defectuoso funcionamiento del sistema de calefacción

El que la ejecución del sistema de calefacción se haya ejecutado conforme al proyecto, si bien hay defectos, como cánulas más cortas e inexistencia de otras en radiadores, no significa necesariamente que el sistema funciona correctamente, como constata el perito y también apuntó la arquitecta que informó, afirmando que el sistema instalado suele generar muchos problemas como los denunciados.

Por tanto, puesto que esta Sala debe constreñirse a los concretos límites del recurso, en primer lugar no puede acordar que se sustituye el sistema de calefacción monotubular por el bitubular y sustitución de radiadores de chapa por aluminio, ni siquiera como solución última, aunque, al parecer, según el perito, a la larga serían sin duda alguna el más eficaz y es muy probable que el menos costoso, pues dicho pronunciamiento ha sido consentido por la parte actora, ya que no ha formulado recurso de apelación contra dicho pronunciamiento, sino que sólo lo alegó en el cuerpo de la oposición al recurso interpuesto por la promotora. Sin embargo se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia en relación a la obligación de reparar los defectos de funcionamiento del sistema monotubular, pues fueron apuntados por el perito algunos defectos que es probable que estuvieron afectando negativamente al correcto funcionamiento del sistema de calefacción instalado, como las cánulas de las llaves que son demasiado cortas o inexistencia de cánulas en radiadores, comprobación de existencia de los dos anillos, realización reglajes, etc.., aparte de los defectos de la bomba de agua, por vibraciones y sonoridad.

SÉPTIMO.- Analizamos y resolvemos en este fundamento los distintos motivos relativos a las costas.

Viene siendo interpretado, entre las distintas Audiencias (vid. SAP León de 2 enero 2006, Ciudad Real, Sección 1 ª sentencia de 29-10-2.002 , Asturias sentencia de 19 diciembre 2005), acogido por esta Sala en las sentencias de 10 de junio de 2.003 y 16 de mayo de 2.006 el criterio objetivo del vencimiento sancionado en el art. 394 LEC , en los siguientes términos:

1. La aplicación de dicho principio, proclamado en el artículo 523 de la antigua L. E. C. y en el 394.1 de la nueva, "toma por referencia no la aceptación de la pretensión, sino el rechazo de la misma; esto es, penaliza, o más exactamente responsabiliza del pago de las costas a aquella parte cuya postura en el proceso se ha revelado totalmente infundada".

2. Dentro del principio del vencimiento, con la consecuencia de imposición de costas, se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que: "ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido "en lo principal" los pedimentos de la demanda ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1999 ). "el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho ( STS de 1 de marzo del 2000 ).

3. Cuando, reconociéndose el derecho del demandante que es frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, existe una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, "no significa la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda", pues, sólo desde una perspectiva absolutamente formalista puede entenderse en tal caso no estimada la demanda, mas sí se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida.

En definitiva, existirá acogimiento sustancial de la demanda: 1.- Cuando la oposición sea rechazada, mostrándose infundada; 2.- Siendo la diferencia entre lo pretendido y lo reconocido afectante a un elemento accesorio (caso de los intereses), o debido a una discrepancia de criterio valorativo afectante o bienes jurídicos no mensurables por su valor de cambio o mercado y no venga predeterminado por una norma jurídica (caso de los daños morales) o, en fin, cuando la diferencia sea de escasísima significación en el debate procesal; 3. De modo que se revele que la judicialización del conflicto es imputable a la demandada, en cuanto centró el debate en la negación de la propia obligación, siendo así que ésta existía, abarcaba lo principalmente pretendido y únicamente en un extremo no significativo, que, en puridad, no aparezca ni siquiera discutido por la demandante, se reduce lo peticionado".

La más reciente jurisprudencia del T. S. incide en la equiparación entre la estimación sustancial y la total a estos efectos, señalando la S.T.S. de 21-10-2003 que: "Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ver realizado su derecho".

La propia A.P. de León Sección 2ª en sentencia de 1-7-2003 viene declarando que: "La condena en costas, como razonan las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 y 7 de febrero de 1988 , atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento. Lo segundo, que el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , al igual que el artículo 394 de la Ley 1/2.000 , no establece más soluciones que su imposición en función del rechazo de todas las pretensiones de la misma parte y la no imposición en los casos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, supuesto en el que no encaja, por así venir resolviéndolo una reiterada jurisprudencia, el de estimación sustancial, que se viene equiparando a los de estimación íntegra".

Aplicando la doctrina expuesta a la presente litis, aparece con claridad que no cabe hacer expresa condena en costas de la primera instancia en relación a la aparejadora. Dicha persona fue llamada al proceso por la constructora, habiendo sido condenada a reparar los defectos referidos en los apartados 4.1, 4.3, 4.6 y 5.1, solidariamente, con la promotora y constructora, y el Arquitecto el último de los defectos, según modificación de esta alzada, cuyo importe de reparación, según el informe pericial judicial, asciende a 64.404 €, mientras que el importe de la reparación de los defectos constructivos existentes, sin incluir la reparación de la calefacción, asciende a 109.516,71 €. Por otro lado, el importe de la reparación de los defectos constructivos denunciados por la actora, sumando los relativos a la calefacción, según informe pericial aportado con la demanda y el informe pericial emitido por el ingeniero industrial asciende a 150.320 € más 179.880 €.

Luego, no puede considerarse que se haya producido una estimación sustancial de la pretensión de la actora en relación a la aparejadora, según los términos expuestos anteriormente, pues, aparte que del total de defectos constructivos denunciados -11 en elemento comunes y 189 en pisos privativos- sólo se han considerado como tales defectos constructivos atribuible la responsabilidad de los agentes de la construcción, 5 en los elementos comunes y 107 en pisos, atribuyendo a la aparejadora la responsabilidad de cuatro más la reparación de bovedillas, el valor de la reparación de los defectos constructivos atribuibles a la aparejadora asciende a 64.404 € frente a los 330.200 € que supone la reparación de todos los defectos constructivos constatados.

En relación a la constructora debemos pronunciarnos en el mismo sentido anterior, pues entendemos que no se ha producido una estimación sustancial de las pretensiones de la actora, ya que del total de defectos constructivos denunciados -11 en elementos comunes y 189 en pisos privativos- sólo se han considerado como tales defectos atribuibles a la responsabilidad de la constructora, 5 en los elementos comunes y 107 en pisos. Existe una diferencia sustancial entre la valoración de los defectos constructivos denunciados -150.516,7 1 €, sin incluir el IVA y Beneficio Industrial- y los realmente existentes y atribuibles a la constructora - 109.516,71 €- incluido el IVA y el B. I. Por último, no se ha condenado a la constructora a la reparación de los defectos de funcionamiento de la calefacción, cuyo coste, si se siguiera el criterio del perito ascendería a 179.880 €.

Por último, debemos hacer el mismo pronunciamiento en relación al otro codemandado, la promotora, Covipro, S. L, ya que del total de defectos constructivos denunciados -11 en elemento comunes y 189 en pisos privativos- sólo se han considerado como tales defectos atribuibles a la responsabilidad de la promotora, 5 en los elementos comunes y 107 en pisos. Existe una diferencia sustancial entre la valoración de los defectos constructivos denunciados -150.516,71 €, sin incluir el IVA y Beneficio Industrial- y los realmente existentes y atribuibles a la promotora - 109.516,71 €, incluido el IVA y el B. I. Sin embargo no se acoge, como razón para no imponer las costas que no se le haya condenado a la sustitución del sistema de calefacción, sino su reparación, pues la pretensión principal de la actora era la condena a la reparación de los defectos de la calefacción y, subsidiariamente, la sustitución de un sistema por otro y cambio de los radiadores.

OCTAVO.- Al estimar parcialmente los recursos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil ., de los respectivos recursos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de la primera instancia de la demanda frente a la constructora, Alistana Construcciones, S. L., la aparejadora Salome , y la promotora, Covipro, S. L.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el procurador, don Enrique Alonso Hernández, en representación de la Comunidad de Propietarios de los edificios de la DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , la procuradora, doña Elisa Arias Rodríguez, en representación de la sociedad Alistana de Construcciones, S. L., la procuradora, doña María del Pilar Bahamonde Malmierca en representación de doña Salome y el procurador don Daniel Rodríguez Alfageme, en representación la Covipro, S. L, contra la sentencia de fecha treinta de julio de dos mil diez, dictada por la Ilma., Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Zamora , aclarada por autos de fechas veintinueve de octubre de dos mil diez y dos de noviembre de dos mil diez .

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, declaramos la responsabilidad solidaria del Arquitecto don Nazario , junto con la promotora, Covipro, S. L., la constructora Alistana Construcciones, S. L. y la aparejadora Salome , a la reparación de los defectos constructivos por filtraciones de agua en salón y dormitorios de los pisos bajos, (5.1) del informe pericial judicial emitido por doña Enma .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de la primera instancia de la demanda frente a la constructora, Alistana Construcciones, S. L., la aparejadora Salome , y la promotora, Covipro, S. L.

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de los respectivos recursos.

Contra esta sentencia, que es firme no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.