Sentencia Civil Nº 154/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 190/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 154 ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA Dª. Elena Arias Salgado Robsy MAGISTRADAS Dª. Mª Esperanza Pérez Espino Dª. María Jesús Jurado Cabrera En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de Mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los autos de JuicioOrdinario seguidos en primera instancia con el núm. 869/2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén , rollo de apelación de esta Audiencia núm. 190/2012 , a instancia de AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA , representada en la instancia por el Procurador D. Jesús Méndez Vílchez y defendida por la Letrada Sra. Benítez Valiente, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada en la instancia por la Procuradora Sra. Ortega Ortega y defendida por el Letrado Sr. Gutiérrez Collado.

ACEPTANDO los

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda interpuesta debo absolver y absuelvo a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de esta ciudad de las pretensiones ejercidas contra ella.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se formuló, en tiempo y forma, por la parte actora recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia de referencia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, interesando su revocación y la estimación de la demanda.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición al mismo por la demandada que solicita la confirmación de la sentencia; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones, con emplazamiento de las partes ante esta Audiencia, en cuya Sección Primera, tras su reparto, se formó el rollo correspondiente, quedando pendiente de deliberación votación y fallo la que fue señalada y tuvo lugar el día 14 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el pleito sobre la reclamación realizada por la demandante suministradora del abastecimiento de agua de la comunidad demandada, correspondiente a las facturas emitidas desde mayo de 2003 a febrero de 2006, y que se corresponden con los consumos de los años 2003,2004 y 2005.

Opuso la parte demandada para negar la obligación de pago, la incorrección de dichas facturas, así como de todas las emitidas anteriormente ya abonadas, al facturar como consumo comunitario el agua que en definitiva se suministra y es consumida por los propietarios de los pisos y locales y que al no pasar por sus contadores, sólo se contabiliza en el contador general comunitario, con la consecuencia de que el precio de dicha agua, que va ascendiendo por bloques resulta superior al que correspondería de contabilizarse en los recibos de los usuarios finales.

La prueba y el debate versó sobre dicha cuestión y en concreto sobre si el caso de autos está incluido en el apartado 2,a o 2,b del artículo 7 de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por la Prestación del Servicio Municipal de Agua Potable, que establece las normas de facturación a comunidades de vecinos, distinguiendo entre aquellas que tienen contador general sin contadores divisionarios de las que tienen el mismo contador general pero sí tienen contadores divisionarios. Dicho apartado dispone: 2.-Comunidades con contador general que sí tengan instalada batería de contadores divisionarios.

a) Las comunidades que se encuentren en esta situación deben adecuar sus instalaciones interiores de forma que se les puedan instalar los contadores necesarios que registren los consumos comunitarios. En caso de ausencia de esos contadores o ante la imposibilidad de su instalación, el consumo de la comunidad se determinará por diferencia entre el consumo registrado por el contador general y la suma de los consumos registrados por los contadores divisionarios, facturándose de la siguiente forma: - La cuota de servicio será la correspondiente al contador instalado para esa comunidad.

- La cuota de consumo será la que resulte de aplicar al consumo determinado la estructura de bloques y la tarifa vigente.

b) En caso de comunidades en esta situación en las que existan consumos que sean de disfrute individual de cada usuario, como es aljibe y/o agua caliente sanitaria, y estos consumos sean contabilizados por el contador general, y siempre que exista un informe de la Entidad Suministradora o de la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico en el que se haga constar la imposibilidad de que esos consumos de disfrute individual se registren por los contadores divisionarios se facturará de la siguiente forma: - La cuota de servicio será la del contador instalado para ese servicio y se facturará a la Comunidad.

- Para determinar la cuota de consumo, el consumo registrado se dividirá entre los usuarios de forma proporcional al consumo individual de cada uno y el consumo que resulte de aplicación a cada usuario se sumará al consumo registrado por su contador individual, facturándose en el recibo de cada usuario.

c) Para el resto de consumos comunitarios que no sean de disfrute individual de cada usuario, como son jardines, piscinas, calefacción, aire acondicionado, limpieza y baldeo de espacios comunitarios, etc., cada suministro debe tener su contador y se facturará de la siguiente forma: - La cuota de servicio será la del contador instalado para ese servicio comunitario y se facturará a la comunidad.

- La cuota de consumo se facturará a la comunidad en función de la estructura de bloques y la tarifa vigente.

En el apartado siguiente se regulan: 3.-Altas nuevas y comunidades que modifiquen sus instalaciones para individualizarlas.

En el caso de nuevas comunidades que se den de alta en el servicio o comunidades ya dadas de alta que modifiquen sus instalaciones para individualizarlas, deberán adecuar las instalaciones de forma que sea factible la contratación y posterior instalación de un contador para cada uno de los usos comunitarios, facturándose de la siguiente forma: a) Contadores que registren consumo de agua caliente centralizada.

- La cuota de servicio será la correspondiente al contador instalado para ese servicio y se facturará a la Comunidad.

- Para determinar la cuota de consumo, el consumo registrado se dividirá entre los usuarios de forma proporcional al consumo individual de cada uno y el consumo que resulte de aplicación a cada usuario se sumará al consumo registrado por cada contador individual, facturándose en el recibo de cada usuario.

b) Resto de contadores que registren otros usos comunitarios.

- La cuota de servicio será la del contador instalado para ese servicio comunitario y se facturará a la comunidad.

- La cuota de consumo será la que resulte de aplicar al consumo registrado la estructura de bloques y la tarifa vigente.' El problema que plantea el caso de autos radica en que la Comunidad demandada cuenta con agua comunitaria de disfrute individual cual es el agua caliente sanitaria, y aljibe, lo que se regula en el apartado b, y también con agua comunitaria que no es de disfrute individual como es la calefacción, que estaría regulada en el apartado c, lo que impide materialmente y de hecho la distinción de qué parte del agua que registra el contador de la comunidad, es en realidad de disfrute individual, para poder aplicar uno u otro sistema de facturación.

Y el tema se complica por cuanto la construcción del edificio dónde radica la Comunidad es posterior al Real Decreto 120/1991, de 11 de junio que aprueba el Reglamento del Suministro Domiciliario de Agua, en cuyo artículo 33 se dispone: 'Artículo 33.- Equipos de medida.

Sin perjuicio de lo establecido para cada caso por Las Normas Básicas para Instalaciones Interiores de Suministro de Agua, la medición de los consumos que han de servir de base para la facturación de todo suministro se realizará por contador; que es el único que dará fe de la contabilización del consumo.

Como norma general, para los inmuebles con acceso directo a la vía pública, la medición de consumos se efectuará mediante: - Contador único: cuando en el inmueble o finca sólo exista una vivienda o local, en suministros provisionales para obras y en polígonos en proceso de ejecución de obras y en tanto no sean recibidas sus redes de distribución interior.

- Batería de contadores divisionarios: cuando exista más de una vivienda o local, será obligatorio instalar un aparato de medida para cada una de ellas y los necesarios para los servicios comunes.

En cualquier caso, las Entidades suministradoras, podrán instalar, en el inicio de la instalación interior, un contador totalizador, cuya única función será la de controlar los consumos globales de dicha instalación. Los registros de este contador no surtirán efecto alguno sobre la facturación, sirviendo de base para detección de una posible anomalía en la instalación interior, que será comunicada, en su caso, de inmediato al usuario o usuarios de la misma, quienes estarán obligados a subsanar los defectos existentes en el plazo que se establece en el artículo 66, apartado 'm', de este Reglamento.' Es claro que en el caso el precepto no se cumplió puesto que la edificación no cuenta con contadores diferentes que permitan registrar los distintos servicios comunes, si bien el precepto indicado tampoco disponía literalmente que cada servicio común dispusiera de un contador.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda en base a dos consideraciones. La primera, que efectivamente la actora no ha facturado correctamente, al aplicar el apartado 7.2,c) estimando que el aplicable al caso de autos es el 7.2,b), como concluyó el perito judicial, en base a su vez en la consideración de que el porcentaje del caudal de agua correspondiente a disfrute no individual es mínimo en relación al consumo facturado, siendo el principal uso el del agua caliente, de disfrute individual, y de otro lado al hecho de que el informe emitido a instancia de la actora en el año 2005, y que obra en las actuaciones viene a determinar lo que exige el precepto, la imposibilidad de que el disfrute individual se registre por los contadores divisionarios, si bien matiza que será hasta tanto la comunidad realice la instalación de un contador independiente para el uso de la calefacción a la que obliga el artículo 33 del RD mencionado. Y en segundo lugar, que siendo las cantidades facturadas en exceso superiores en todo caso a las aquí reclamadas, procede la compensación de los créditos en las cantidades concurrentes, conforme a los artículos 1195 y siguientes, al ser la cantidad adeudada por la demandada liquidable mediante meras operaciones aritméticas.

El recurso que formula la demandante se basa en distintos motivos que pasamos a resolver.

En primer lugar se alega que la sentencia incurre en una grave infracción del derecho sustantivo, al estimar que la solución a la que llega supone otorgar carácter privativo al consumo comunitario, teniendo que facturar a nombre de particulares con los que no tiene suscrito contrato de suministro. El motivo no puede acogerse por cuanto incide en contradicción con la propia ordenanza de regulación de la tasa referida, que contempla el supuesto de autos en el artículo 7.2,b); siendo claro que dicha regulación puede perfectamente amparar lo que se dice imposible y contrario a la norma; y de hecho, con la forma de facturación por ella elegida, evidentemente también se conculca la norma, pues en definitiva pretende cobrar como consumos comunitarios los que conoce son privativos. Y de otro lado, resulta que sí tiene contrato de suministro con todos los vecinos de la comunidad, por lo que el argumento cae por su peso, al margen de ser absolutamente ajenas a la realidad de lo probado las alegaciones del motivo sobre la mala fe de la Comunidad, pues se ha acreditado documentalmente y por medio del testimonio de su propia empleada que desde la primera factura impagada se está planteando por la Comunidad demandada el motivo del impago, habiendo tenido múltiples conversaciones para solventar el problema.

Y por lo que respecta al argumento de que la comunidad ha incumplido el Reglamento de Suministro Domiciliario que establece como se debe proceder para la tramitación de las reclamaciones y sin que las mismas suspendan la obligación de pago de las facturaciones, además de constituir cuestión nueva, no tratada en la instancia, es irrelevante para la resolución del pleito y del recurso, puesto que lo que constituye su objeto es si la demandada debe o no lo que se le reclama, y que es negado por la misma en base a lo expuesto; no produciéndose en todo caso un exceso de jurisdicción como parece alegarse en el motivo por desestimar la demanda al estimarse que en el caso se ha facturado incorrectamente, ya que lo único que hace el Juzgador es resolver las cuestiones que se suscitan por las partes, y la competencia para resolver sobre las deudas generadas por el suministro del agua es civil; siendo claro que se produciría una evidente indefensión si no pudieran debatirse en el seno de una reclamación de tal carácter cuestiones como las alegadas en la contestación a la demanda, pues lo que ponen en tela de juicio es la cuantía de la deuda, que es negada por la parte demandada.

TERCERO.- Se alega también en el recurso de apelación sobre el sistema tarifario que se dice se cumple por la empresa actora, manteniéndose que no puede permitirse que el precio del agua se fije por la comunidad demandada.

El motivo no puede tener acogida, pues ciertamente ni la contestación a la demanda pretende fijar el precio del agua, ni la sentencia, objeto de impugnación, lo fija. Lo que dispone es la sujeción del caso de autos a una determinada forma de tarifación que de otro lado está contemplada en la Ordenanza ya citada anteriormente, por lo que las alegaciones relativas a la falta de soporte legal caen por su peso; debiendo constatarse que la interpretación que hace la recurrente de los distintos apartados, el b y el c, exponiendo que el b se refiere a las comunidades que tienen únicamente aljibe y/o agua caliente sanitaria, no se compadece con la redacción del mismo, pues no contiene la palabra únicamente, ni aún se refiere a que no tengan otros usos.

De otro lado, en relación al informe que contempla el precepto legal que estima la sentencia impugnada es el aplicable al caso de autos, y respecto del que se disiente de las consideraciones de dicha resolución, al estimar que precisamente lo que concluye el mismo es la posibilidad de instalación de contadores individuales para los distintos disfrutes del agua de la comunidad, basta constatar que en el informe en cuestión aportado con la propia demanda y realizado con objeto de la inspección efectivamente se reconocía, como dice la sentencia que la instalación existente, - que debemos recordar fue realizada varios años después de la entrada en vigor del RD 120/1991,- no permitía el registro individualizado; si bien se exponía en el mismo las modificaciones que habían de realizarse para cumplir la normativa. Refirió alguno de los peritos en cuanto a la imposibilidad que exige el apartado de la ordenanza, que actualmente todo es posible, lo que haría inviable la aplicación del precepto decimos nosotros, y nos lleva a compartir la conclusión del Juzgador que dicho informe suple la exigencia del apartado b del nº 2 del artículo 7 de la Ordenanza, desde la consideración de que la imposibilidad se refiere a las instalaciones con las que cuente la comunidad, no a la imposibilidad de modificarlas.

Las siguientes alegaciones contenidas en el motivo que resolvemos, referidas al Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, nada tienen que ver con el debate del juicio, y ninguna respuesta debe dárseles en esta sentencia.

Debiendo finalizarse el examen del motivo añadiendo que la presente sentencia no se aparta del criterio seguido por esta Audiencia Provincial en sentencias como las de la Sección 2ª, de fechas 4 de febrero o 13 de junio de 2005 en las que efectivamente se concluía que no procedía el sistema de facturación por prorrateo, debiendo la Comunidad abonar las cantidades facturadas por Aqualia, a salvo de modificar sus instalaciones, por cuanto tras dichas sentencias se dicta la Ordenanza referida, que sí permite dicho sistema de facturación, y se referían a comunidades de vecinos de edificios con instalaciones anteriores incluso al RD 120/1991.

Otra cosa será que la instalación de contador separado para la calefacción, o incluso para los disfrutes individuales del agua caliente sanitaria, deba realizarse para adaptarse a las normativas actuales, e incluso en beneficio de un mejor reparto del coste de dichos consumos entre los vecinos, pues como explicó la testigo en el juicio, sin duda es un sistema que permite cuantificar el gasto de cada usuario y evita aprovechamientos de unos en perjuicio de otros.

CUARTO.- Resta por examinar el último motivo del recurso referido a la compensación que se hace en la sentencia para en conclusión desestimar la demanda, que se alega es improcedente al no darse el requisito de la liquidez de la deuda que se pretende compensar.

La única prueba practicada al efecto está constituida por el informe pericial que se limita a hacer los cálculos en relación a un trimestre, cuando la deuda que alega la demandada se habría producido por facturación errónea desde el año 1999, lo que hace que no pueda aceptarse que la deuda sea líquida, ni aún que el importe a que ascienda lo facturado de más sea claramente superior a la que se reclama, como concluye la sentencia impugnada, puesto que dicho período anterior comprende sólo cuatro años, en los que ignoramos a cuanto ascendió el pago, y respecto al posterior no consta que se haya efectuado pago alguno, ni generado por tanto derecho de reembolso.

Así las cosas, habrá de estimarse el motivo pues efectivamente la compensación judicial, que sería la única aplicable, no cabe al no contar en el pleito con datos que permitan fijar con exactitud la cuantía facturada de más desde que se contrató el suministro de agua el 25 de febrero de 1999 y la última factura abonada, anterior a la primera reclamada, correspondiente al primer trimestre de 2003 y no poder aceptarse la que se sostiene en la contestación a la demanda pues se fijó en base a una forma de facturar distinta a la aceptada en base al informe pericial judicial, y además se refiere a años posteriores a los que son objeto de reclamación, hasta el 2009, que no consta se hayan abonado por la Comunidad.

Por ello, habrá de revocarse la sentencia y limitarse a aplicar el porcentaje de reducción que el perito judicial concluye ha constatado como exceso resultante de la facturación, de un 11,43%, a las facturas reclamadas en la demanda, lo que supone que deberá restarse la cifra de 997,35 euros, y estimarse la demanda parcialmente condenando a la demandada al abono de la cantidad de 7.728,41 euros.

QUINTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso, manteniéndose el pronunciamiento sobre las costas del juicio de la sentencia impugnada, conforme al artículo 394 de la Lec .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Jaén con fecha 19 de enero de 2012 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 869/2010, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de estimar en parte la demanda formulada por AQUALIA contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , y condenar a ésta a que abone a la actora la cantidad de 7.728,41 euros, más los intereses procesales desde la presente sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, y devolución a la apelante del depósito constituido para la admisión a trámite del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0190 12.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene el artículo 35 de la Ley 53/2002 de 23 de Diciembre de Medidas Fiscales , modificado por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.