Sentencia Civil Nº 154/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 352/2010 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 154/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº8)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 352/2010

JUICIO Nº 733/2008

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de marzo de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 FASE I que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JAVIER BUENO GUEZALA y defendido por el Letrado D. ANTONIO JESUS FUENTES MOLERO. Es parte recurrida Marta y LEYMA GENERAL SL que está representado por el Procurador D. VICENTE VELLIBRE CHICANO y defendido por el Letrado D. ANTONIO JAVIER TELLEZ MARQUEZ, que en la instancia han litigado como partes demandantes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de octubre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Vicente Vellibre Vargas, en nombre y representación de la mercantil "Leyma General S.L." y Dª Marta , asistidos del Letrado D. Javier Téllez Márquez, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , fase I, representada por la Procuradora Dña. Araceli Ceres Hidalgo y asistida del Letrado D. Antonio Jesús Fuentes Molero, debo declarar y declaro la nulidad de la Junta General Extraordinaria celebrada el día 2 de marzo de 2008 y de los acuerdos en ella adoptados, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada." .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de marzo de 2012 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda presentada por los actores, declara la nulidad de la convocatoria de la celebración de la Junta General Exrtraordinaria de Propietarios de la Comunidad demandada, se alza esta parte alegando el error en la valoración de la prueba, al haberse acreditado que la citación para la convocatoria de la Junta se realizó conforme a lo exigido en la Ley, habiéndose practicado la testifical del Secretario Administrador, que ratificó el certificado aportado, y que acreditó como se llevó a afecto la citación de los actores, mediante correo ordinario y a través de los buzones, publicándose, además, en los tablones de anuncios existentes, lo que también se acreditó con la testifical de un Vocal de la Comunidad, Florencio .

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como ya se dijo por esta Sección 4ª en sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2.008, "sobre esta cuestión el Tribunal Supremo ( SS de 10 de octubre de 1985 , 25 de octubre de 1986 , 3 de mayo de 1988 , 25 de octubre de 1989 , 25 de octubre de 1993 , 3 de febrero de 1994 y 21 de julio de 1995 ) viene expresando invariablemente, el carácter imperativo y de necesario cumplimiento de las normas relativas a las convocatorias de Juntas, sancionándose su incumplimiento con la nulidad de aquélla y sus acuerdos. En consecuencia, no podría sustituirse la entrega de la citación en el domicilio del propietario u otra formalidad prevista en la Ley, por prácticas o usos no amparados legalmente ( SSTS de 30 de octubre de 1992 ). Sentado ello, el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 , modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril , dispone que las citaciones se entregarán, por escrito, en la forma establecida en el artículo 9 , con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, en el domicilio en España que hubiere designado cada propietario y, en su defecto, en el piso o local a él perteneciente, y solo si todo lo anterior no resultara posible, con la publicación en el tablón de anuncios o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la Comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada en esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales. De esta forma, negada la citación y alegado desconocimiento de la convocatoria por parte de algún comunero , recaerá sobre la Comunidad la carga de la prueba de su realización en legal forma ( STS de 13 de diciembre de 1993 ) sin que dicha trascendental circunstancia pueda hacerse descansar en simples suposiciones de conocimiento ( STS de 14 de diciembre de 2001 ). Otra conclusión al respecto, comportaría dejar el arbitrio de los órganos gestores de la Comunidad el cumplimiento de unas normas de trascendente importancia para la defensa de los derechos de los copropietarios, con grave merma de la seguridad jurídica, sobre todo cuando su observancia, lejos de ser compleja o dificultosa, resultará en general asequible en los medios y fácil en su control. (A.P. Granada 17-febrero-2006).

TERCERO.- Es doctrina reiterada y mayoritaria que el incumplimiento de las normas de convocatoria de los comuneros a las juntas de propietarios son determinante de la nulidad radical de las juntas, dada la naturaleza imperativa de las normas que las regulan, y por atentar su infracción a los más elementales principios de audiencia en la toma de decisiones de los miembros de una comunidad, desde el momento en que la ausencia de convocatoria a un comunero a una junta para que pueda asistir a la misma y defender en ella sus intereses y sus derechos, así como para hacerse oír y poder, en su caso, convencer a los restantes copropietarios le sitúan al margen de la comunidad misma y supone la posibilidad de lesionar sus derechos e intereses desconociendo sus derechos inherentes a la condición de propietario. ( SSTS. 11-diciembre de 1.982 , 10 de octubre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.992 , 29 de octubre de 1.993 , 7 de mayo de 2.002 , 25 de mayo de 2.003 , entre otras).

En el caso de autos, habiéndose negado por los actores haber sido debidamente citados y convocados a la Junta Extraordinaria convocada por la Comunidad, en la que se iban a tratar cuestiones que le iban a afectar de forma directa, corresponde a la entidad demandada la carga de probar la realidad de la citación, llevando a cabo la prueba de tal circunstancia, so pena de declaración de nulidad de la convocatoria, y, por ende, de la Junta.

Y es que, ni la declaración del Secretario Administrador ni la del otro testigo pueden servir de prueba clara y terminante de que los actores tuvieran conocimiento de la convocatoria de la Junta de Propietarios, en la cual se iban a debatir cuestiones que le afectaban de forma directa. La demandada tenía la obligación de probar, por imperativo del artículo 217 de la LEC , la existencia de la notificación de la convocatoria y tal prueba no ha sido lograda en el presente pleito, todo lo cual debe acarrear la nulidad demandada por el actor...Y respecto de la notificación a través del tablón de anuncios , como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 9 de marzo de 2.006 " la notificación o citación en dicho tablón de la Comunidad o en un lugar visible de uso general habilitado al efecto, no pasa de ser una forma subsidiaria, que no alternativa, de las preferentes notificaciones o citaciones en el domicilio que el copropietario hubiese señalado para el caso y, en su defecto, en el piso o local de su propiedad, integrado en la Comunidad, mediante su entrega al ocupante del mismo, siendo únicamente válida la notificación o citación cuestionada -tablón de anuncios o lugar visible de uso general a ello destinado cuando, como reza el párrafo 2º de la letra h/ del art. 9 -, haya sido imposible realizarlo en el domicilio designado o en el piso de su propiedad. Por lo cual, no acreditada la imposibilidad de notificación en la segunda de las formas a que se acaba de hacer referencia -y dejando aparte que la Comunidad conocía el domicilio de los actores- se estaría también en el caso de decretar la nulidad del acuerdo".....En definitiva, como dice la jurisprudencia "la alegación de falta de citación implica un hecho negativo, que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el "onus probandi" a la parte que sostiene que la citación ha tenido lugar" ( S.T.S. de 10 de julio de 2003 ), y en el mismo sentido la S.T. S. de 30 de octubre de 1992 dice que "al tratarse de la alegación del hecho negativo de no haber sido citada ni notificada la actual recurrida, es obvio que habiendo opuesto a tal alegación la ahora recurrente que la actora fue citada y notificada, a ella incumbe probar que se realizaron tales diligencias, al constituir estos últimos hechos extintivos de su obligación, cuya prueba, según jurisprudencia interpretativa del art. 1214 ( Sentencias, entre otras de 16-12-1985 , 24-7-1986 y 5-6-1987 ) incumbe al demandado que los alega; hechos que por su naturaleza de positivos implicarían, de haberse conseguido su prueba, la anulación del hecho negativo contrario (no haber sido citada) que alegó la demandante "....Dice también la S.T.S. de 10 de julio de 2003 que "Todo copropietario tiene derecho a que se le cite debidamente a las Juntas de la Comunidad de Propiedad Horizontal a que pertenece, y máxime si se van a adoptar acuerdos que le afectan directamente" ......Pues bien, habiendo negado el actor-recurrente haber recibido la citación, corresponde a la Comunidad demandada-apelada la carga de la prueba de que efectivamente se llevó a cabo dicha citación como hecho que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven a eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante-apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ......El recurso, por tanto, debe ser estimado, y inconsecuencia, es procedente declarar la nulidad del acuerdo impugnado"".

Debe concluirse, pues, que ni de los documentos aportados por la demandada, ni de las declaraciones testificales del SR. Administrador ni del SR. Vocal de la Junta, resultan debidamente acreditadas las citaciones de los actores a la Junta Extraordinaria, no habiéndose acreditado el envío de las cartas, ni la citación personal, ni la introducción de la convocatoria en los buzones. Y es que, la demandada, a pesar de que en la Junta Extraordinaria se iban a adoptar acuerdos que afectaban directamente a los actores, no se cuidó de llevar a afecto la citación de los mismos de forma fehaciente, no habiendo podido acreditar, precisamente por ello, tal circunstancia.

Por otra parte, se ha acreditado que los actores estaban al corriente en el pago de las cuotas de Comunidad en el momento de la presentación de la demanda, y en cuanto al momento de la celebración de la Junta que se impugna, como quiera que no se ha acreditado que fueran debidamente citados, no se le brindó la posibilidad de ponerse al corriente antes de la celebración de dicha Junta, en la que, de haber acudido, hubiera tenido notable interés en votar.

El recurso, pues, debe ser desestimado.

CUARTO.- Que al ser desestimado el recurso procede imponer las costas al apelante ( artículo 398.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 FASE I contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos, con fecha de 26 de Octubre de 2.009 , en los autos de procedimiento ordinario 733/2008, debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia, imponiendo al apelante el abono de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.