Sentencia Civil Nº 154/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 58/2011 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 154/2012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona , a 16 de octubre de 2012 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 58/2011, derivado del Procedimiento Ordinario nº 195/2009, del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona ; siendo parte apelante, la demandante la sociedadGRUPOS ELECTRÓGENOS DEL NORTE SL (GRUPO NORTE) , r epresentada por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistida por el Letrado D. Carlos Iribarren Goñi ; parte apelada, los demandados D. Martin y la sociedad GRUPO IRYAL S.L. , representados por la Procuradora Dª Ana Echarte Vidal y asistidos por el Letrado D. Javier Morales García.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de dieciembre de 2010 , el referido Juzgado dictó Sentencia en citado juicio, cuyo fallo literalmente dice:

'Que desestimando la demanda presentada por GRUPOS ELECTRÓGENOS DEL NORTE S.L. absuelvo a los demandados D. Martin y GRUPO IRYAL S.L. de lo pedido en la misma, con imposición de costas a la demandante'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante GRUPOS ELECTRÓGENOS DEL NORTE SL (GRUPO NORTE) .

CUARTO.-La parte apelada, D. Martin y GRUPO IRYAL S.L. , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el expresado rollo de apelación civil, habiéndose señalado día para su deliberación para su deliberación y fallo el día once de octubre de 2012,habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A.-La representación procesal de la entidad Grupos Electrógenos del Norte SL (Grupo Norte) interpuso demanda de juicio ordinario frente a D. Martin y Grupo Iryal S.L. interesando la condena solidaria de los demandados a pagar a la actora una indemnización de 259.832,99€ por lucro cesante y otra de 18.000€ por daños morales sufridos, más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia dictada en primera instancia más los del artículo 576.

La entidad actora ejercita la acción de responsabilidad social del art. 134 de la Ley de Sociedades Anónimas y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada frente al administrador solidario Sr. Martin que fue del Grupo Electrógeno por haber vulnerado éste la prohibición de competencia establecida en el artículo 65 de la citada ley habría incurrido en esa prohibición con motivo de la constitución por aquel, el 14 de noviembre de 2007 , del Grupo Iryal S.L. sociedad unipersonal, dedicada al mismo género de actividad que el Grupo Norte siendo así que no fue cesado como administrador solidario de esta última junta de 6 de marzo de 2008.

También ejercita las acciones diamantes del art. 18.1 .5 ,5 y 14 de la Ley de Competencia Desleal .

B.-La Sentencia desestima la demanda y frente a ella se alza la entidad actora interesando se revoque y se estime la demanda.

Alega como motivo de su recurso la inexistencia de la prescripción de la acción.

Sobre la competencia desleal objetiva como alega que el Sr. Martin vulneró el artículo 65 de la antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada al dedicarse al mismo o análogo objeto social siendo administrador en Grupo Norte y el antiguo artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal establece que supone competencia desleal la mera infracción de normas cuyo objeto sea la regulación de la actividad concurrencial, por lo que siendo aquél desde noviembre de 2007 hasta marzo de 2008 administrador del Grupo Norte y se dedicó al mismo o análogo objeto social, supone una competencia desleal de carácter objetivo.

Sobre los prejuicios sufridos los cifra en la cantidad referida en base al informe pericial y en cuanto al daño moral los cifra en 18.000€ por la pérdida de tres clientes, Iberia Líneas Aéreas España S.A., Cummis Spain S.L.-Cummis Power Generation y Modipesa.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

La actora ejercita en primer lugar la acción de responsabilidad social al amparo del artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada frente al Sr. Martin por haber incurrido en la causa de prohibición del artículo 65 de la Ley de Sociedades Limitadas al crear otra Sociedad pues siendo administrador del Grupo Norte constituyó otra Sociedad que se dedicó al mismo o análogo objeto social que ésta.

El motivo se ha de desestimar puesto que la consecuencia que la legislación societaria anuda a la infracción de ese deber de no competencia del administrador, es el cese del mismo como administrador ( artículo 65.2 Ley Sociedad de Responsabilidad Limitada ) o incluso su exclusión como socio ( artículo 68 de la misma ley ).

Si el socio o la sociedad quieren obtener una indemnización por tal hecho deberá alegar y probar que daño se le ha producido directamente como consecuencia de esa conducta, siendo inexistente en este caso una alegación mínimamente clara y también la falta de prueba, de los daños que se anudan a tal infracción y de la relación de causalidad.

La consecuencia de que un administrador de una SL cree otra con el mismo o parecido objeto social por sí mismo no es un acto de competencia desleal, por lo que deviene inaplicable el art 5 de la LCD que reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, omitiéndose por la actora indicar es el acto de competencia desleal, y por tanto se ignora si el mismo subsiste.

TERCERO.-La parte actora también ejercita la acción de deslealtad de los actos denunciados y de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por los mismos del art 18, apartado1 º, 5 º y art 14 de la LCD , dirigidas frente al Sr. Martin como frente al Grupo Irial S.L. correspondiendo la legitimación pasiva al autor material del acto y al que coopera a su realización.

Los actos que se reputan desleales son inducir a clientes y a trabajadores a terminar regularmente su relaciones con la actora ocultándoselo maliciosamente.

La parte demandada opone la excepción de prescripción del art 21 de la LCD que declara la de las acciones de competencia desleal por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal.

La sentencia de instancia estima esta excepción frente a la que se alza la actora alegando su inexistencia puesto tuvo conocimiento de la existencia de la sociedad demandada el día 3 de abril de 2008.

La escritura de constitución de Grupo Ireal S.L. se inscribió en el Registro Mercantil el día 4-12-2007.

La demanda se presenta el día 3-4-2009, por lo que se hace necesario determinar el 'dies a quo'en el que empieza a correr el plazo de prescripción respecto de cada una de las acciones ejercitadas.

CUARTO.-La primera conducta desleal que se imputa a los demandados es la captación desleal de clientes de la actora ( art 18.1 º, 5º,con infracción del art 5 y 14 de la LCD .

En este caso la acción ejercitada está prescrita por disposición del art 21 de la misma Ley .

La actora se refiere al Grupo empresarial Cummins, Iberia(Noáin) y Modipesa.

El Grupo empresarial Cummins no tenía distribución en exclusiva con la actora, y podía contratar con quien estimara oportuno, (documento nº 6 contestación, folio 319).

Iberia dejó de ser cliente de la actora ,cambio de proveedor del servicio de mantenimiento porque el servicio prestado por Grupo Norte no era satisfactorio, lo que produjo que se cambiara a Grupo Iryal pues garantizaba un mejor servicio (documento nº 10 contestación demanda, folio 327).

En relación a Modipesa se limita a referir en su demanda que en 2007 comenzó a notar un descenso en las reparaciones encargadas por Modipesa, que cesaron en 2008.

La actora se refiere a esta entidad en el hecho noveno de la demanda, pero nada más, no dice que le incitara a terminar sus contratos con ella, ni la causa de la disminución de sus pedidos.

En la demanda el Grupo Electrógeno del Norte refiere que desde el primer trimestre de 2007 observó un descenso en la facturación de los trabajos que venía realizando para su cliente, la entidad Cummins Spain, siendo la última factura por tales conceptos de 6-3-2008.

En relación a Modipesa (también cliente) refiere en su demanda que en 2007 comenzó a notar un descenso en las reparaciones encargadas por esta, que cesaron en 2008.

La prueba testifical evidencia, en palabras de un testigo, que todos los 'currelas'sabían que el Sr Martin se iba de la empresa. La prueba documental así lo confirma, en especial la sentencia de 360/2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº uno de los de Pamplona,de fecha 1 de octubre de 2008 cuyo hecho probado cuarto dice: ' El día 26 de octubre de 2007,el demandante (se refiere al Sr Martin ) remitió un comunicado a la empresa Grupos Electrógenos del Norte S.L.,en el que manifestaba su deseo de transmitir la totalidad de sus participaciones sociales, comunicación que fue contestada el 13 de noviembre de 2007'.

Existía un mal ambiente entre el Sr Martin y el resto de socios(cuñados),que sabían de la intención de irse de aquel. Pero la guinda de esa intención la constituye la referida sentencia cuya copia consta a los folios 278 y ss. De los autos, sentencia que estima la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por Grupos Electrógenos del Norte para conocer de la demanda de despido interpuesta por el Sr Martin .

Por lo expuesto cabe afirmar, que al menos desde el 13 de noviembre de 2007, fecha de la contestación, aquella ya sabía, la actora, determinadas circunstancias indicativas de posibles actos de competencia desleal, que se vieron confirmados por el desistimiento por con Cummis de las relaciones comerciales con la actora, que pudo consultar el Registro Mercantil y comprobar que el Sr Martin había constituido meses antes el Grupo Irial, inscrita el 4-12-2007, por lo que al haberse presentado la demanda el 3-4-2009 ha transcurrido el plazo de un año ( art 21 LCD ),y por ende la acción ejercitada con base en la captación o desviación de clientela ( 18.1,5, art 5 y 14 LCD ) está prescrita.

No obstante la prescripción de la acción, en modo alguno está probado que el demandado indujera a estos clientes a abandonar su relación comercial con la actora.

Aquellos abandonaron las relaciones comerciales con la actora voluntariamente y por los motivos ya expuestos.

QUINTO.- Ejercita la actora la acción relativa a la inducción a la terminación regular de los contratos laborales en sede del art 14.2 de la LCD , que dice:

'La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas'.

La sentencia de instancia refiere que respecto de estos tres trabajadores la acción ejercitada por la actora está viva puesto que no existe constancia del momento en que la actora tiene conocimiento de que estros tres trabajadores fueron contratados por el Grupo Irial, lo cual es determinante del díes a quopara el inicio de la prescripción del plazo del art 21 de la LCD .

'El T.S. ha declarado, por ejemplo, que pasar a trabajar para una empresa de la competencia, aprovechar la información no confidencial en la actividad negocial y la captación de la clientela no son, 'per se', conductas desleales; que la temática de que se trata exige que la consideración general de la buena fe objetiva como acomodación al 'imperativo ético que la conciencia social exige' debe ponerse en relación con el principio de protección que los derechos constitucionales de libertad de empresa ( art. 38 CE EDL1978/3879 ) y de derecho al trabajo ( art. 35 CE EDL1978/3879) exigen ( SS.TS. 24/XI/2006 EDJ2006/325612 ; 14/3/2007 EDJ2007/16951); que los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5 LCD EDL1991/12648, ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial; prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica; no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado ( SS.TS. 3/7/08 EDJ2008/127971 ; 8/6/09 EDJ2009/134649 ), tampoco cuando unos empleados abandonan la empresa y pasan a constituir otra dedicada a la misma actividad ( STS. 1/4/02 EDJ2002/7592 ); o cuando se constituye una sociedad que tenga una actividad coincidente con otra ( STS. 14/3/07 EDJ2007/16951 ); o la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se funda o ya en funcionamiento con la misma actividad ( STS. 23/5/07 EDJ2007/70109 ; 1/6/2010 EDJ2010/122273 ).

Para que quepa apreciar el ilícito de competencia desleal es preciso que concurran otras circunstancias típicas o que supongan abuso de la competencia es decir, deslealtad en el sentido de contradicción de la buena fe objetiva en su perspectiva de mecanismo de ordenación y control de las conductas del mercado, como ocurre cuando la constitución de la nueva sociedad para competir en el mismo mercado y con similar producto, además de actos preparatorios para que la nueva empresa entrara en funcionamiento inmediatamente de desvincularse de quien les daba trabajo, tuvieron lugar mientras se prestaban servicios retribuidos en la entidad demandante ( STS. 11/2/2011 EDJ2011/11664 )'

Los trabajadores a los que el demandado habría incitado a terminar sus contratos laborales con la actora son D. Franco , Mauricio y D. Víctor .

Aquella en su demanda reconoce que despidió al Sr. Franco el 9-11-2007, presentando éste una demanda por despido improcedente, llegando con él a un acuerdo indemnizatorio para evitar el procedimiento judicial.

Fue contratado por el Grupo Irial 3l 3-4-2008.

En noviembre de 2008 el Sr. Víctor fue despedido por la actora que le abonó una indemnización para evitar un procedimiento judicial.Empezó su relación laboral con el Grupo Irial el 14-1-2009.

Don. Mauricio dejó de trabajar de forma voluntaria en Grupo Norte el 1 de octubre de 2007 (así se reconoce en demanda) antes de constituirse Grupo Iryal. Fue contratado por esta el 12-3-2008.

Estos trabajadores con posterioridad se incorporaron al Grupo Ireal,pero no de forma inmediata.

De lo expuesto se concluye que el actor no incitó a los trabajadores referidos a terminar su relación laboral con la actora, existiendo una falta de prueba en este sentido, sin que esté acreditada la relación de causalidad entre el hecho de que presten sus servicios en la entidad demandada y la posible incitación que efectúo el demandado para que terminaran su relación laboral con la actora.

SEXTO.-La actora en sede del art 18.5 de la LCD , exige daños y perjuicios.

La cuantificación de los daños y perjuicios reflejada en el informe pericial del Sr. Bartolomé de 259.832,99 €, y la de 18.000 euros por daños morales, han de ser rechazadas por no estar probado los actos de competencia desleal, ni la relación de causalidad entre aquel y el daño.

SÉPTIMO.-Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art 398 LEC ).

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, confirmamosla sentencia dictada por el juzgado de origen en el procedimiento referenciado en el encabezamiento de esta resolución, en cuyo antecedente de hecho segundo se transcribe su fallo, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.