Sentencia Civil Nº 154/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 414/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a treinta de marzo de dos mil doce;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Verbal no 219/2010) seguidos a instancia de dona Natalia , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Alfredo Cutillas Castellano y asistida por el Letrado don Ricardo Matías Torres, contra don Jose Miguel , parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador don Agustín Quevedo Castellano y asistido por el Letrado don Miguel Rodríguez Ceballos, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando como estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales dona María del Mar Montesdeoca Calderín, en nombre y representación de dona Natalia contra don Jose Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales dona Montserrat Costa Jou, debo declarar y declaro haber lugar a la demanda interdictal; y en su consecuencia, se ratifica la suspensión inicialmente acordada de la obra a la que el presente procedimiento se refiere, con expresa imposición de costas a la parte actora»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 16 de mayo de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 30 de marzo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que acuerda la ratificación de la suspensión acordada en procedimiento de 'interdicto de obra nueva' seguido al amparo de lo dispuesto en el art. 250.1.5o de la Ley de Enjuiciamiento Civil al considerar que el demandado con ocasión de efectuar obras en una finca de su propiedad (como reconoce la actora en su demanda) colindante a la vivienda de la actora ha procedido a derribar una construcción que se hallaba sobre terreno de la actora sobre el que pretende construir. Frente a dicha resolución se alza la parte demandada insistiendo en los hechos de su oposición alegando, dicho sea en síntesis, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Conviene precisar antes de adentrarnos en el objeto del recurso que, como expresa la STS. de 27 de mayo de 1995 , el procedimiento que nos ocupa en ningún caso resuelve sobre el derecho de dominio, sino sobre la posesión pacífica que sobre su inmueble tuviera el demandante de interdicto, corroborando el criterio expuesto, a mayor abundamiento, las siguientes razones: a) Su propia naturaleza jurídica que, aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino que persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos y b) Persigue mantener un estado de hecho a favor del demandante, no de la contraparte que realiza la obra impugnada, tratando de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en un juicio declarativo posterior. De ahí que en sintonía con la doctrina científica y con los criterios sentados por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, debe significarse que se trata de un procedimiento especial y sumario, término este último al que expresamente alude el citado artículo 250.1.5o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , destinado a proteger la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real que se vea perturbado por el efecto de una obra o construcción entendida en un sentido amplio. Los requisitos necesarios para la prosperabilidad de este procedimiento son los siguientes: 1o) Que se trate de una obra nueva; debiendo entenderse así no sólo la que se levanta enteramente 'ex novo', sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo; entendiéndose también por tal, no únicamente la que suponga una construcción sino las consistentes en una excavación, perforación o instalación, que produzcan una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción cuando la obra no se ha comenzado porque no existe ninguna nueva obra. Por último, la obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor. 2o) Que dicha obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real ajeno. Ese dano deberá ser real o efectivo, o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, sustentados en meras sospechas o conjeturas y dado que esos perjuicios son la base y fundamento de la acción, su acreditación constituye carga de la prueba de quien los denuncie, debiendo descartarse los danos ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario y 3o) Que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado, la acción entablada perdería toda su justificación.

Este procedimiento se inspira en el principio de que es mejor prevenir el mal antes que repararlo, buscando el mantenimiento de un estado de hecho que va a ser modificado por una obra, de la que se teme una eventual lesión jurídica inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización, en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo ordinario que corresponda, ya que en los juicio interdictales no es posible discutir el derecho a la propiedad o a la posesión definitiva, pues su finalidad no es otra, en esta concreta modalidad, sino la de impedir la continuación de una obra nueva que afecte o pueda afectar a la situación preexistente, quedando así fuera de su ámbito la discusión de cuestiones complejas, cuyo examen y resolución corresponde al posterior juicio declarativo; lo que determina, que cualquiera que sea el pronunciamiento final que recaiga en este procedimiento, la sentencia que lo termina carece de defectos de cosa juzgada material. Por ello, cuantas declaraciones contenga el procedimiento interdictal, atendida su naturaleza cautelar y provisional, carecen de relevancia en el posterior declarativo y contradictorio, ya que es en éste en donde se deciden y ventilan los derechos de las partes.

TERCERO.- No obstante la escasa prueba practicada (por la incorrecta limitación que realizó la Juez a quo al aplicar indebidamente el art. 732 LEC -llegando incluso a citar erróneamente al art. 731 LEC - con olvido de que nos hallamos ante un proceso que se sigue por los trámites del juicio verbal y que no es estrictamente un procedimiento cautelar) esta Sala llega a la misma conclusión estimatoria de la pretensión ejercitada en la demanda que efectuó el tribunal de primera instancia.

En efecto, acreditado que la actora es poseedora de una edificación contigua al solar sobre el que el demandado pretende construir habiendo ya dado comienzo a la ejecución de obras, así como que su difunto esposo tenía catastrado a su nombre un local, derrumbado por el demandado, que se hallaba sobre la superficie en la que se pretende ahora construir, la demanda debe necesariamente prosperar a fin de mantener el estado de hecho preexistente evitando la consolidación de derechos en perjuicio de cualquiera de las partes.

Sostiene el apelante que la actora carece de legitimación al estar catastrado el local a nombre de su difunto esposo y porque ella, como ha reconocido, no es poseedora. Pues bien, el hecho de que el local derribado esté catastrado a nombre del esposo de la actora no priva de legitimación a la actora máxime cuando ella goza de derechos legitimarios en la herencia de su marido (por declaración de herederos ab intestato) y el hecho de que en juicio reconociera que usaba el local un tercero (para estacionar motocicletas) no determina que ella no fuera poseedora de conformidad con lo dispuesto en los art. 431 y 432 del Código Civil .

Se dice por el demandado que el local reflejado en el plano catastral (folio 11 de las actuaciones) no cabe ser identificado con el que se refiere la actora que se halla, según sus manifestaciones, 'pegado' a la casa, mientras el plano catastral muestra una edificación aislada. Tal manifestación no puede ser atendida por la poderosa razón de que no consta que el mencionado plano sea conforme con la realidad física, máxime si se tiene en cuenta que según el título que esgrime la actora, la vivienda por ella poseída no se encuentra catastrada (al menos no consta que el catastro refleje totalmente la realidad física). Como quiera que la finca catastrada a nombre del marido de la actora se ubicaba en la superficie de terreno sobre el que el demandado proyecta construir, la demanda debe necesariamente prosperar en tanto en cuanto en procedimiento adecuado no se determinen los derechos definitivos que las partes pudieran ostentar sobre el espacio litigioso. Por lo demás, el hecho de que la actora no identifique el local derrumbado en las fotografías aéreas aportadas en el acto del juicio por el demandado (folios 93 y sig.) no tiene ninguna eficacia no pudiendo la Sala determinar, con base a su simple visionado, si en las fechas en que fueron tomadas existía o no la edificación, al no poderla ubicar físicamente sobre las fotografías al no contar con mayores datos de referencia (v.g., superposiciones de planos y fotos a idéntica escala). Por lo demás, del escrito de ampliación de hechos se comprueba que con la construcción se puede impedir el uso que la actora viene haciendo tanto de un paso lateral como de las vista que tiene a través de ventana por lo que, con independencia de lo que haya de resolverse sobre los derechos definitivos de las partes al respecto (servidumbre de luces y vistas y de paso que pudieran ser negadas) en procedimiento adecuado, la situación de hecho anterior a las obras de construcción no debía ser alterada por lo que ahora procede la acción ejercitada.

Finalmente resenar que, como quiera que el demandado ni siquiera ha aportado el proyecto de edificación que pretende, se ignora qué parte de la misma afecta a la posesión de la actora por lo que la paralización íntegra de la obra resulta adecuada.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jose Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 16 de mayo de 2010 en los autos de Juicio Verbal no 219/2010, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante y pérdida del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos