Sentencia Civil Nº 154/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 86/2012 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00154/2012

SENTENCIA NÚMERO: 154/12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veinte de Marzo de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 6, de los de Zaragoza, en autos nº 700/11, sobre divorcio, a los que ha correspondido el rollo nº. 86/12, en el que es apelante D. Constantino , representado por la Procuradora Dña. Laura Menor Pastor y asistido por el Letrado D. José Javier Fort Torres, y apelada Dña. Carina , representada por la Procuradora Dña. Begoña Ortega Ortega y asistida por el Letrado D. Jesús María Sánchez Cabeza, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 6, de los de Zaragoza, se dictó el 30 noviembre 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por Dña Carina contra don Constantino , decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre los mismos en Quichinche (Ecuador) el día 7 de junio de 1994, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes:

1.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad se atribuye a doña Carina , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar. Los progenitores deberán conocer, consultarse y autorizarse mutuamente todas las decisiones sobre los hijos menores de edad que excedan de las cotidianas.

2.- El régimen de visitas de la hija Evelyn Lisbeth con su padre, habida cuenta de la edad de la menor, será el que libremente acuerde con su padre.

3.- El régimen de visitas de la hija Jeraldi Belén establecido a favor del padre será el siguiente:

a) El padre podrá estar con la menor fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas, hasta el domingo a las 19:00 horas. Le corresponderá al padre el primer fin de semana, a partir de la fecha de esta sentencia, correspondiendo en su consecuencia a la madre, el siguiente fin de semana, y así sucesivamente. Los puentes festivos se unirán al fin de semana más cercano correspondiendo disfrutarlo al progenitor con quien deba permanecer el menor ese fin de semana. Este régimen de visitas quedará interrumpido durante las vacaciones escolares, en las que regirán las visitas que se indicarán a continuación.

b) En cuanto a las vacaciones de Navidad, la hija menor pasará la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su madre y la otra mitad con su padre, iniciándose el primer periodo el día siguiente a aquél en que finalicen las clases a las 10:00 horas y finalizando el mismo, el día 31 de diciembre al mediodía. El segundo periodo comenzará el día 31 de diciembre al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases a las 20.00 horas. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares y el segundo los años impares, de forma que a la madre le corresponderán los años pares el segundo periodo y en los años impares el primer periodo.

c) En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, corresponderá disfrutarlas por entero al padre los años impares y a la madre los años pares.

d) En cuanto a las vacaciones estivales, la hija menor pasará la mitad de sus vacaciones con el padre y la otra mitad con la madre, correspondiendo al padre disfrutarlas desde el primer día no lectivo a las 21:00 hasta el 31 de julio a las 21:00 los años pares y desde el 31 de julio a las 21:00 hasta el día anterior a la reanudación del curso escolar a las 21:00 los años impares; y a la madre a la inversa.

e) El disfrute de las Fiestas del Pilar corresponderá por entero al padre los años pares y a la madre los impares.

Tras cada periodo de vacaciones las visitas se han de reanudar en la forma en que quedaron antes del comienzo del periodo de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutará del primer fin de semana tras las vacaciones.

Los llamados puentes escolares se unirán al fin de semana por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana tendrá a su hijo durante la totalidad de dicho puente.

El padre será quien asuma la obligación de recoger y retornar a los hijos menores en el domicilio materno.

El progenitor con quien convivan los menores proveerá a los hijos de ropa adecuada y suficiente para el periodo de visitas o vacaciones que vayan a pasar con el otro progenitor, debiendo reintegrarse dichas prendas a la finalización del correspondiente periodo.

El régimen de vistas se establece con carácter de mínimo y se ejercerá con flexibilidad, teniendo en cuenta las limitaciones lógicas de escolaridad y las actividades de los hijos, así como su opinión cuando por su edad puedan manifestarla conscientemente, pero sin que en ningún caso el régimen de visitas quede a la exclusiva voluntad de los hijos.

4.- Se atribuye a la esposa junto con sus hijas el uso de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Zaragoza, hasta que en su caso se produzca la subasta judicial del inmueble. El marido podrá retirar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo, debiendo abandonar la vivienda antes de diez días desde la fecha de notificación de esta sentencia. .

5.- Don Constantino abonará en concepto de pensión de alimentos para sus hijas la cantidad de 225 € para cada una, en total cuatrocientos cincuenta euros (450 € en total) al mes, debiendo ingresar dicha cantidad en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que indique la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, a fecha de uno de enero de cada año, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

6.- Los gastos extraordinarios necesarios del menor se abonarán en una proporción de un 50 % por el padre y de un 50 % por la madre, con excepción de los extraordinarios no necesarios, que se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Deben ser entendidos como gastos extraordinarios necesarios, en principio, aquellos imprevistos que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que hace imposible su exacta determinación anticipada. Ciertamente, incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión alimenticia. Las actividades extraescolares que vengan desarrollando los hijos, atendida la pensión, se reputan incluidas en la pensión alimenticia, las posteriores tendrán la consideración de gasto extraordinario.

Salvo en caso de urgencia acreditada deberá justificar suficientemente la necesidad del gasto y su coste al otro progenitor.

En todo caso no se admitirá la reclamación dineraria entre progenitores de ningún gasto extraordinario del tipo que sea que no haya sido consensuado previamente de forma fehaciente entre las partes o a falta de acuerdo haya sido aprobado su procedencia judicialmente, salvo que se trate de gastos médicos urgente e inaplazables no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico.

7.- El uso del vehículo familiar matrícula ....-VJP se atribuye a la esposa.

8.- El préstamo hipotecario con la entidad BSCH que recae sobre la vivienda familiar será abonado por mitad entre ambos cónyuges.

9.- No ha lugar al resto de medidas solicitadas.

No procede imposición de costas a ninguna de las partes.-"

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante y al Ministerio Fiscal, que en tiempo y forma se opusieron a dicho recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 13 marzo 2012.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el artº. 465 LEC .

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, que considera improcedente la aplicación del derecho ecuatoriano, solicita se revoque la sentencia dictada, debiendo regirse las relaciones de las partes por el pacto que detalla en su alegación primera, con establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida por meses alternos, los pares en el domicilio del padre y los impares en el de la madre, visitas en martes y jueves a favor del cónyuge que no tenga la custodia, y sin señalamiento de alimentos, pero con reparto de los gastos extraordinarios al 50 %.

SEGUNDO.- El párrafo 2º del artículo 9.2 del C.C . previene que la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107 del mismo Código , que establece que una y otro se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda. La Ley de la residencia habitual -en este caso la aragonesa- queda reservada a los casos en los que no exista nacionalidad común -la ecuatoriana- o a los casos en los que las leyes nacionales aplicables no reconocieran la separación o el divorcio, fuesen discriminatorias o contrarias al orden público.

Bajo tal normativa, evidentemente que no eludible por la circunstancia de que en el hecho tercero de la demanda se diga que el matrimonio ha de regirse por la legislación española, como ley del lugar de la residencia habitual de ambos cónyuges -ésta sólo sería aplicable en los casos antedichos-, el divorcio y sus medidas, dado que ambos cónyuges ostentan la nacionalidad ecuatoriana, ha de fundamentarse en la legalidad sustantiva de Ecuador, habiendo aportado la actora prueba de la misma, según le incumbía.

Y con arreglo a ella - arts. 105 , 110 3 º a), 108 1 a ), y 115 del Código Civil Ecuatoriano-, vistas las alegaciones de las partes y lo que resulta de la prueba practicada, deben confirmarse todas y cada una de las medidas adoptadas, tanto en materia de disolución del vínculo, como en lo que respecta a las de guarda y custodia, régimen de visitas, pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio y todas las restantes medidas que, solicitadas por el recurrente, el Juez deniega.

TERCERO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Constantino contra Dña. Carina y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 6, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin imposición de costas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia caben recursos extraordinarios por Infracción Procesal y/o Casación por interés casacional que se interpondrán en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.