Sentencia Civil Nº 154/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3096/2013 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/011232

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3096/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1104/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: TEUSA TECNICAS DE RESTAURACION S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: Mª LOURDES MAIZTEGUI GONZALEZ

Recurrido/a / Errekurritua: SEYKE GARRAIOAK SLU

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a/ Abokatua: PEDRO LASAGABASTER ELOSEGUI

S E N T E N C I A Nº 154/2013

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diez de mayo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1104/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia a instancia de TEUSA TECNICAS DE RESTAURACION S.A. apelante, representado por el Procurador Sr. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendido por la Letrada Sra. Mª LOURDES MAIZTEGUI GONZALEZ contra SEYKE GARRAIOAK SLU apelado, representado por el Procuradora Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendido por el Letrado Sr. PEDRO LASAGABASTER ELOSEGUI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3/12/2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 9 noviembre 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'En virtud de lo expuesto, que estimando íntegramente la demanda deducida por la Procuradora Dña. Guadalupe Amunárriz Agueda en nombre y representación de SEYKE GARRAIOAK, S.L.U. DEBO CONDENAR Y CONDENOa TEUSA, TECNICAS DE RESTAURACION, S.A. a abonar al demandante la cantidad de 30.895,10 euros, más los intereses legales y costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que continuación se exponen y ;

PRIMERO.-El único motivo de recurso se ciñe al error en la valoración del lucro cesante o de la paralización de la máquina retroexcavadora , partiendo de que en la resolución recurrida se acogen los días de paralización cifrados en el informe del perito Sr. Silvio en 16 días , sin que se aporte ninguna factura ni documento que acredite que la empresa demandante se vió obligada a contratar una máquina retroexcavadora de similares características a la siniestrada, únicamente , obra un certificado gremial, que fue impugnado y no ha sido ratificado en el acto del juicio y subsidiariamente, y en otro orden de cosas se están valorando sólo los ingresos brutos y no ingresos netos o rendimientos netos cuando la A.P. está aplicando en concepto de gastos una deducción del 35%.

Por lo tanto, se estime el recurso y no se establezca suma alguna en dicho concepto de lucro cesante y subsidiariamente, se reduzca la cantidad reclamada en un 35%, sin costas en ninguna de las dos instancias.

SEGUNDO.- Esta Sala en sentencias , entre otras , de 28 de septiembre de 2009 señala que: 'Con carácter general deberá de mencionarse que dos son las coordenadas en torno a las cuales gira esta materia de las indemnizaciones en supuesto de responsabilidad extracontractual:

.- el principio de la restitutio in integrum que respresenta restituir plenamente al perjudicado el quebranto patrimonial sufrido efectivamente.

.- y de otro, la interdicción del enriquecimiento injusto que aparece como límite del anterior, evitando que la indemnización supere el menoscabo realmente sufrido, pudiendo enriquecerse a costa del causante del daño.

El lucro cesante ( art. 1.106 del C.Civil ) incluye el valor o importe de cualquier utilidad o ventaja patrimonial cuya adquisición por el perjudicado se haya visto frustrada precisamente ello ha llevado a la Jurisprudencia a aplicar un criterio marcadamente riguroso y restrictivo en su estimación ante la necesidad de evitar el enriquecimiento injusto, no pudiendo obtenerse de simples hipótesis o suposiciones ni de beneficios inseguros, dudosos o contingentes, siendo precisa una prueba concluyente de acuerdo con la probabilidad objetiva que tenga en cuenta el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( T.S. sentencia de 5 de noviembre de 1998 y 29 de diciembre de 2000 ).

Es decir, se trata de acreditar una ganancia que se podría esperar con razonable verosimilitud, excluyendo las de carácter hipotético o ' sueños de ganancia'.

El T.S., en sentencia de 5 noviembre de 1998 ha declarado que: 'el lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales, cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado'.

En relaciòn a la prueba del lucro cesante la Jurisprudencia dictada en aplicación de los artículos 1.106 y 1107 del Código Civil , al abordar cuál deba ser la exigencia en la demostración de los perjuicios sufridos, ha optado por un criterio intermedio basado en pautas de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( T.S sentencias de 31 de mayo de 1983 , 7 de junio de 1988 y 30 de junio de 1993 ), estableciendo que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en las que concurre verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a la certeza efectiva ( T.S. sentencia de 8 de julio de 1996 )'.

Además, la sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2008 se mantiene que: 'Muchas veces la acreditación de las pérdidas se efectua mediante la aportación de certificados de gremios de transportes y en cuanto a la valoración de los mismos se observan en la Jurisprudencia diversas tesís:

A.-)La facultad de moderaciòn del Tribunal sobre la base de un certificado gremial ha sido reconocida jurisprudencialmente.

Así Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, Sentencia de 30 Jun. 2006, rec. 345/2006 ; Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2ª , Sentencia de 10 May. 1999, rec. 281/1998 ; Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª , Sentencia de 30 May. 2006, rec. 547/2004 ; Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª , Sentencia de 30 Jun. 2006, rec. 345/2006 ; Audiencia Provincial de Zamora , Sentencia de 4 Feb. 2000, rec. 5/2000 ; Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª , Sentencia de 30 Jun. 2006, rec. 147/2006 ; Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª , Sentencia de 12 Abr. 2006, rec. 174/2005 ; Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª , Sentencia de 3 Jul. 2006, rec. 347/2006 .

B.-)La sola presentaciòn de un certificado gremial como ùnica base probatoria para cuantificar el lucro cesante es insuficiente a tales efectos.

Así se han pronunciado la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, Sentencia de 24 Abr. 2006, rec. 123/2006 ; Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª , Sentencia de 22 Nov. 1999, rec. 489/1999 ; Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª , Sentencia de 24 Mar. 2006, rec. 1328/2006 ; Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 2ª , Sentencia de 25 Abr. 2000, rec. 116/2000 ; Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 1ª , Sentencia de 2 Mar. 2000, rec. 1038/2000 ; Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1ª , Sentencia de 6 May. 1999 ; Audiencia Provincial de Cuenca , Sentencia de 14 Jul. 2006, rec. 95/2006 ; Audiencia Provincial de La Rioja , Sentencia de 28 May. 2004, rec. 7/2004 ; Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª , Sentencia de 12 Abr. 2002, rec. 14/2001 ; Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª , Sentencia de 21 Jul. 1999, rec. 124/1998 .

C.-) La presentaciòn del certificado gremial por sì sòla hace plena acreditaciòn del lucro cesante:

Así se han pronunciado la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2ª, Sentencia de 28 Sep. 2005, rec. 284/2005 ; Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 7ª , Sentencia de 23 Oct. 2000, rec. 360/2000 ; Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 4ª , Sentencia de 31 May. 2000, rec. 620/1999 ; Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4ª , Sentencia de 18 May. 2005, rec. 1021/2004 .

En relación con el lucro cesante, no se oculta la dificultad que existe a la hora de valorar unas ganancias futuribles que deben ser compensadas con diversos gastos propios de la actividad desarrollada por el demandante, pues es obvio que la mayoría de los gastos que se generan se sigue devengando durante la paralización: seguro camión, seguridad social y nómina del chófer, seguro de responsabilidad civil, impuesto de circulación.

En este supuesto el Tribunal estima debe ser reducido en un 30 %, conforme se recoge en resolución de esta Sala de fecha 6 de junio de 2007'.

TERCERO.-En el supuesto de autos, en el fundamento séptimo, se examina el lucro cesante por el período en que la máquina estuvo paralizada y en concreto, se previene que: 'en el presente caso, a la vista de la prueba documental unida en autos y de los daños ocasionados en la máquina retroexcavadora, así como el dictamen pericial realizado por D. Silvio , el cual tuvo en cuenta que se reclaman los 16.128 euros, es decir, 16 días laborales, siendo un total de 128 horas a 126 euros la hora, se fija dicha cantidad en cuanto al importe reclamado como lucro cesante, al estar perfectamente acreditada y junto al importe de reparación de la misma de 12.258,49 euros y de 256 euros por los correspondientes traslados, arrojan un total de 28.642,49 euros, más el 18 %, 30.895,10 euros'.

En el citado dictamen se explicita que:

'Además de los gastos directos de la reparación de la máquina afectada, cantidades que se corresponden con las facturas de los talleres reparadores, hay otros importes que tienen su origen en la parada de la máquina por razón de la avería y su reparación.

Siendo la máquina una unidad que se factura por horas de trabajo (a razón de 8h. por jornada) se trata de cuantificar el coste de esa parada, para lo que valoro la hora de máquina de características similares según precios de mercado- que conozco por mi experiencia en este tipo de obras- y que contrasto con las tarifa de la Asociación de Excavaciones de Gipuzkoa y Ave.

La duración de la parada fue de 16 jornadas laborales.

Totalizan 128 horas.

Precio hora de la máquina 126,- €/h

Total no obtenido por la paralización de la máquina 16.128.- €'

Aportándose con el mismo el certificado de la Asociación Gipuzcoana de Excavadores en que consta las tarifas de alquiler de maquinaria de construcción y obras públicas vigentes a 1 de enero de 201, folio 317.

En la contestación a la demanda se muestra disconformidad con la petición indemnizatoria anterior en los siguientes términos:

'Impugnamos la reclamación de la reparación de la máquina, por importe de 14.465,02.-€. Nos remitimos al Informe que hemos acompañado como documento nº 5, que entiende que los daños reales producidos importan 9.806,79.-€ al haberse aplicado un ajuste por uso y antigüedad de un 20% al corresponderse con una máquina de obra sometida a un alto desgaste y deterioro por uso.

Impugnamos la reclamación que se efectúa por paralización de la máquina de 16.128.-€ en base a informe del Arquitecto Técnico D. Silvio . No es suficiente para la reclamación de la paralización, valerse de los días que se manifiesta que la excavadora tardó en ser reparada, que no se acredita, ni tampoco la referencia genérica a las tarifas publicadas por la asociación de excavadoras de Gipuzkoa y Ave'.

Aportando como documento número cinco informe de peritación, si bien parte de los datos contenidos en el otro informe en cuanto a los días de paralización y los importes en que se señala expresamente que:

'Así mismo no se acreditó debidamente la paralización o pérdida de beneficio correspondiente a la parada de la máquina, se han de argumentar mediante documentación la existencia de trabajos contratados para esas fechas y pérdida de los citados contratos de trabajos , así como gastos fijos diarios de la máquina con su correspondiente documentación adjunta'.

Que el siniestro del que deriva la presente reclamación se describe en la demanda en el folio 5:

'Fue hacia las ocho cuarenta y cinco de la mañana del día 7 de Octubre de 2010, cuando tras llevarse a cabo las mediciones topográficas necesarias en uno de los hornos y el acceder, por orden del jefe o responsable de obra, la máquina retroexcavadora marca Doosan, modelo 255 LC propiedad de mi mandante a uno de los hornos para proceder a llevar a cabo la excavación y extracción de tierras de su interior, fue como decimos cuando uno de los muros de separación de dichos silos 'cantilever' se desplomó y cayó sobre la máquina retroexcavadora.'

Es decir, la máquina siniestrada se estaba empleando en los obras que se ejecutaban, que dió lugar a la paralización, a la no utilización de la máquina hasta que se reparó como consta en la factura del folio 327.

En el acto del juicio el representante de Tecnomac, Sr Ernesto , manifiesta que se dedica a la venta y reparación de maquinaria Doosan, reparó la máquina por desperfectos de caida de un muro, llegó el 15 de octubre de 2010 y salió el 3 de noviembre de 2010 tras la reparación, la reparación algo más de quince días, se abono por Seyke la factura de doce mil y pico más iva.

Le vendió la máquina a Seyke, tenía 4.940 horas y esto en tiempo de vida sería, tenía una antigüedad de dos años o dos años y medio, con esa horas es nueva, la máquina tiene 16.000 o 17.000 horas de vida.

El perito de Mapfre Sr. Mariano refiere que vió los desperfectos de la máquina, se le exhibe documento nº 22 factura de Tecnomac, la factura corresponde con los daños que observó en la máquina.

Elaboró un informe del siniestro.

No tomó la referencia de los kilómetros que tenía la máquina, ni la fecha de maquinaria nueva, tienen una vida útil de diez años, con cuatro años habría que ver el número de horas trabajadas y si se cambian las orugas y el mantenimiento puede variar, hay que entrar en el detalle del mantenimiento.

La factura no contiene conceptos de mantenimiento, pero puede haber fluidos que hay que reponer o cambiar piezas en la reparación.

El perito, Sr. Silvio , elaboró el informe que se le exhibe como documento nº 19 de la demanda y se ratifica en el mismo.

Por lo tanto, ha quedado acreditado que la maquina retroexcavadora permaneció los días señalados reparándose y la antiguedad de la misma , también , se deriva de la declaración del representante de Tecnomac , la paralización , la imposibilidad de utilización de la máquina en la obra que se ejecutaba durante el período en que se procedió a su reparación y en consecuencia , la pérdida que ello ha podido generar y acudiendo a lo prevenido en el informe gremial ha de moderarse a la vista de lo expuesto por esta A.P. pués no consta que en citado informe se tengan en cuenta los gastos que se siguen devengando durante la paralización ( seguros , impuestos , nóminas etc) en el porcentaje del 30% quedando la reclamción fijada en 8.580,95 euros.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada arts. 397 y 398-2 de la L.E.Civil y ante la estimación parcial de la demanda sin costas en la instancia ( art 394-2 de la L.E.Civil ).

Fallo

Estimandose parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de TEUSA TECNICAS DE RESTAURACION, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastián de fecha 3 de diciembre de 2.012 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida parcialmente en el sentido de que la partida por lucro cesante se fija en 8.850, 95 euros , sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a TEUSA TECNICAS DE RESTAURACION S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895.0000.00.3096.13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.