Sentencia Civil Nº 154/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 303/2013 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0005221

Recurso de Apelación 303/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 228/2011

APELANTE:D./Dña. Virginia y D./Dña. Salvador

PROCURADOR D./Dña. GUADALUPE HERNÁNDEZ GARCÍA

APELADO:D./Dña. Elisabeth

PROCURADOR D./Dña. ASCENSION DE GRACIA LOPEZ ORCERA

SENTENCIA Nº 154/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a seis de mayo de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre acción negatoria de servidumbre, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Pozuelo de Alarcón, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado DOÑA Elisabeth , representado por la Procuradora Dª Ascensión de Gracia López Orcera y asistido del Letrado D. Fernando Clavijo, y de otra, como demandados-apelantes D. Salvador Y DOÑA Virginia , representados por la Procuradora Dª Guadalupe Hernández García y asistido del Letrado D. Fernando Marín Riaño.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Pozuelo de Alarcón, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 228/11, se dictó, con fecha 13 de julio de 2012, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Elisabeth contra don Salvador y doña Virginia , y desestimando íntegramente la reconvención formulada por este, debo declarar y DECLARO que la finca registral núm. NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de los de Pozuelo de Alarcón al tomo NUM001 , no se halla gravada con servidumbre alguna a favor de la finca registral núm. NUM002 propiedad de los demandados; que la conexión realizada por el demandado a la canalización que discurre por la parcela de la demandante no es ajustada Derecho; y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a cesar inmediatamente en el uso de la canalización, debiendo realizar inmediatamente las obras de desconexión precisas, absolviendo a la actora reconvenida de las pretensiones de la reconvención, y condenando asimismo a la demandada al pago de todas las costas procesales, incluidas las de la reconvención'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación los demandados, don Salvador y doña Virginia .

TERCERO.Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 3 de mayo de 2013. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 9 de abril de este año y, por providencia de 2 de abril, por necesidades de reordenación de señalamientos del primer cuatrimestre del año, se trasladó el señalamiento al siguiente 30 de abril.

Y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida ('Acción negatoria de servidumbre') y rechaza el Segundo ('Existencia o no de la servidumbre de desagüe') y en Tercero (sobre costas).

SEGUNDO.Se ejercita en la litispor doña Benita (de casada Elisabeth ), propietaria de la parcela NUM003 - NUM004 de la FINCA000 , CALLE000 , NUM005 , en Pozuelo de Alarcón, finca registral NUM000 del indicado municipio en el Registro de la Propiedad Dos de dicha población, acción negatoria de servidumbre frente a don Salvador y doña Virginia , propietarios de la heredad colindante, parcela NUM003 - NUM006 - NUM007 y NUM003 - NUM006 - NUM008 (reagrupadas) de la misma urbanización, con salida a la AVENIDA000 , con número de gobierno NUM009 de esta avenida, finca registral NUM002 de Pozuelo de Alarcón en el mismo Registro, en relación con una pretendida servidumbre de desagüe de aguas residuales consistente en uso por parte de los demandados para evacuación de aguas de una conducción que, soterrada, discurre desde la finca de los señores Salvador e Virginia , sita al sur de la finca de la demandante, atravesando esta hasta conectar con la red general de saneamiento, en la CALLE000 .

Los demandados se opusieron a la demanda, han sostenido y sostienen en la litisla existencia de la servidumbre cuestionada y formulan reconvención frente a la actora, en reclamación 777,20 euros, importe de las obras hechas en 2010 de eliminación de la clausura de la conducción, a la altura del límite de las parcelas, efectuada previamente por la actora, más intereses desde la interposición de la demanda.

Ambas fincas proceden de división de una primitiva, registral NUM010 (originaria parcela número NUM003 de la urbanización), lindante al norte con la CALLE000 , al este con la parcela número NUM011 , al sur con la AVENIDA000 y al oeste con la parcela número NUM009 (documento 10 de los de la demanda y 2 de los de la contestación a la demanda), de la que se segregó, en el año 1994, la mitad norte (documento 3 de los de la contestación a la demanda), vendiéndose ese año a Moda y Company di Iriarte la mitad sur (documento 4 de los de la contestación a la demanda), donde en 1973 los primitivos dueños habían construido una casa con piscina (inscripción segunda, obra nueva, de la hoja correspondiente a la finca NUM010 ), vendiendo a la actora, doña Benita , la mitad norte (parcela NUM003 - NUM012 ), registral NUM000 , en noviembre de 1995 (documento 2 de los de la demanda).

En 2001 fue demolida la edificación construida en la mitad sur de la parcela original y en 2005 los demandados, señores Salvador e Virginia , adquirieron las parcelas NUM003 - NUM006 - NUM007 y NUM003 - NUM006 - NUM008 en que, en aquella época, estaba dividida tal mitad sur, con salida a la AVENIDA000 , que reagruparon luego, pasando la dicha mitad sur a ser la registral NUM002 .

La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda (declaró la inexistencia de la servidumbre y condenó a los demandados, dueños de la finca sur, a cesar inmediatamente en el uso de la canalización, debiendo realizar inmediatamente las obras de desconexión precisas) y rechazó la reconvención, diciéndose en el Fundamento de Derecho Segundo de tal sentencia, a partir de lo dispuesto en los artículos del Código Civil 541 -constitución de la servidumbre por disposición del padre de familia- y 532 -servidumbre aparentes y no aparentes- :

'...la parte demandada, conforme le incumbía, ex art. 217 LEC , no acredita la existencia de signos exteriores de tal servidumbre de desagüe cuya existencia se niega por la actora, ni siquiera que dicha parte conociera desde la adquisición de la parcela la existencia de la canalización controvertida...'

'...ni las fotografías que se aportan, ni los informes periciales del Arquitecto director de la obra de la nueva vivienda o de inspección de canalizaciones o informe de las obras de desatasco del año 2010, ni las licencias municipales de obra o de primera ocupación ni los correos-e entre las partes que se aportan, ni las testificales han acreditado que existiera un signo externo y visible de la canalización del desagüe, signo que ha de ser por lo demás funcional de la propia servidumbre...'

'No empece a ello la alegación de la demandada reconviniente de que después de la segregación de la finca y antes de que el Sr. Amadeo y su esposa vendieran a los ahora actores la parcela actualmente de su propiedad (supuesto predio sirviente de la controvertida servidumbre de desagüe de aguas fecales) procedieron a la venta a la mercantil Moda y Company di Iriarte S.A. de la finca NUM010 , del resto que quedaba tras la segregación, que dio lugar a la finca posteriormente adquirida por la actora, alegando así que en esta finca resto se encontraba la vivienda y la piscina y, a través de la finca segregada, transcurría la canalización que le daba servicio a la vivienda hasta la acometida de la CALLE000 ...'

'Y es que lo relevante no es la construcción en su día y la existencia en el momento de la segregación de la finca por el dueño originario de las dos fincas de la red de saneamiento que transcurría por la finca de los hoy actores, que es algo acreditado y conocido así como la conexión de la finca de la parte demandada a la canalización de la de los actores con la que linda, sino que lo determinante es que, exteriormente, resulte visible y apreciable de forma continua, reveladora de su uso y aprovechamiento, es decir, la existencia de signos visibles, exteriores y evidentes de que una finca presta a la otra el servicio de desagüe...'

'... ha de llevar derechamente a estimar la demanda en ejercicio de la acción negatoria de la servidumbre y a desestimar en consecuencia la reconvención, pues la misma tiene como presupuesto la existencia de tal servidumbre'.

Recurren tal sentencia los demandados articulando los siguientes motivos:

[-Primero.-] Error en la apreciación de la prueba practicada con infracción del artículo 541 del Código Civil .

[-Segundo.-] Requisitos de la constitución de la servidumbre por destino del padre de familia.

[-Tercero.-] Acreditación de la existencia de signos exteriores de la servidumbre de desagüe ya constituida en el momento de la posterior adquisición del predio sirviente por la actora.

[-Cuarto.-] Necesidad de la servidumbre.

[-Quinto.-] Sobre la consecuencia estimación de la demanda reconvencional.

[-Sexto.-] Sobre el pronunciamiento relativo a la imposición de costas.

TERCERO.Expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008 , con cita de la de 6 de diciembre de 1985 :

'...la constitución tácita de la servidumbre regulada en el artículo 541 CC , parte como supuesto de hecho imprescindible de una relación de servicios entre dos fincas, susceptible de ser configurada como servidumbre predial si los fundos perteneciesen a distintos propietarios, derecho real cuya creación se origina 'ex lege' concurriendo el signo visible y los restantes requisitos que el precepto señala - STS 3/7/82 , 7/7/83 y 27/9/84 , entre otras-'.

En el presente caso, el Tribunal entiende que concurrieron, al tiempo de la división de la finca única (28 de octubre de 1994), con enajenación inmediata de la finca matriz restante (mitad sur) a un tercero, manteniendo los primitivos dueños la propiedad de la mitad norte (finca registral NUM000 , vendida después, el 14 de noviembre de 1995, a doña Benita ) los requisitos que para la constitución de una servidumbre por destino o determinación del padre de familia, exige el artículo 541 del Código Civil , ya citado, entre ellos el de la existencia de un signo aparente de servidumbre.

Efectivamente, cuando se produce la división de la heredad matriz en el año 1994 se crean dos fincas que, de inmediato, pasan a pertenecer a dueños distintos y la conducción de aguas residuales procedentes de la casa construida en la mitad sur atravesaba, bajo tierra, la finca mitad norte hasta desembocar en la red de alcantarillado de aguas residuales fecales que discurría por la CALLE000 . En la mitad sur -pretendido predio dominante- se alzaba la única edificación de la finca en su primitiva extensión y la red general o colectiva de aguas fecales trascurría bajo la acera de la CALLE000 donde se ubicaba el pozo con la acometida a la que deben conectarse los conductos privados de evacuación de aguas residuales de la parcela, conforme al plan general de saneamiento de la urbanización. Había, hacia la mitad del recorrido de la conducción, en la nueva parcela mitad norte, un pozo con acceso a la tubería (que es el que se localizaría en 1997 oculto por tierra y maleza, según el informe de don Samuel , administrador de la empresa que construyó la vivienda de la demandante, documento 13 de los de la demanda). Los primeros propietarios de la mitad norte de la heredad, que habían sido antes propietarios de toda la parcela y habían dispuesto, en 1976, la construcción de la vivienda y piscina en lo que pasó a ser parcela NUM003 - NUM006 (mitad sur), don Amadeo y doña Casilda , no condenaron ni inutilizaron la conducción.

Doña Benita adquirió la parcela mitad norte (entonces NUM003 - NUM012 ) el 14 de noviembre de 1995 y lo que adquirió fue un terreno de destino residencial y urbanizado, para poder construir en el mismo, no un terreno rústico. Así, en la primera inscripción de la finca matriz (número NUM010 , parcela NUM003 ), que data de 1967 (documento 10 de los de la demanda), la heredad figura como 'urbana' y en la descripción registral de la parcela NUM003 - NUM012 (documento 2 de los de la demanda), procedente de la escritura de segregación de 1994 (documento 3 de los de la contestación a la demanda), se consignaba que lindaba al norte con la calle urbanizada llamada CALLE000 . Igual consideración de finca urbana tenía registralmente la mitad sur de la originaria parcela 5, propiedad de los demandados.

La integración de las diferentes parcelas en una urbanización, con calles urbanizadas, suponía la preexistencia de distintas infraestructuras, entre ellas el alcantarillado de aguas residuales, imprescindible para que la actora iniciase la edificación de una vivienda en la finca que compraba, lo que hizo en el año 1997. Hallándose en una zona urbanizada, por consiguiente con servicios precisos para la habitabilidad, doña Benita tuvo que constatar la existencia, cuando adquirió la mitad norte de la parcela originaria, de una vivienda en la finca colindante superior (la mitad sur se hallaba más elevada que la mitad norte) que tendría que evacuar en algún sitio las aguas residuales y ese sitio necesariamente era, conforme a las infraestructuras de saneamiento de la urbanización, la CALLE000 , de forma que necesariamente la tubería de evacuación debía de estar atravesando su finca. Así, hay en el procedimiento certificación de la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación Somosaguas Zona A referida a que, desde el origen de esa entidad urbanística, en la AVENIDA000 no existe red de alcantarillado de aguas residuales fecales y que las parcelas situadas en dicha avenida vierten, las que tienen lindero norte (como es la parcela de los demandados), a la red de la CALLE000 y las que tienen lindero sur a la red que discurre por las calles del Gato y del Caballo (documento 9B de los de la contestación a la demanda), lo que se constata con toda claridad en el plano general y de saneamiento aportado, a requerimiento del Juzgado, por la mencionada entidad colaboradora y obrante al folio 460 de las actuaciones de la primera instancia (sobre el que fueron preguntados en el juicio el testigo don Ernesto , el perito don Leovigildo y el perito testigo don Valeriano ).

De manera que signos aparentes de la servidumbre eran la vivienda construida en la mitad sur por el señor Amadeo y su esposa (existente cuando la actora adquirió su parcela y que no se demolería hasta 2001) y ser ambas parcelas suelo urbanizado, lo que era proclamado por el Registro de la Propiedad y era ostensible por los registros a la vista de la CALLE000 , en el límite norte de la propiedad de la actora (informe de Cosersa, fotografía de la página 8 de 8, documento 11 C de los de la contestación a la demanda), lo que nos lleva a poder conocer los emplazamientos de las redes de saneamiento, imprescindibles para el fin a que estaban destinadas las parcelas (construcciones de viviendas), que constaban en información disponible en poder de la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación.

Así es que la casa edificada en la mitad sur, el hecho de encontrarse las dos parcelas (cuando la adquisición de la mitad norte por la actora) en zona urbanizada y la existencia obligada de unas redes generales de saneamiento cuyos recorridos subterráneos podían ser perfectamente conocidos por los propietarios (además, era necesario que se conociesen para poder proyectar una edificación) conforman signos aparentes ( artículo 541 del Código Civil ) de gravamen de la finca mitad norte con una servidumbre de desagüe en beneficio de la finca mitad sur, que habían inicialmente pertenecido al mismo dueño cuya constatación segura se determina a la vista del plano general de saneamiento de la urbanización (documento del folio 460).

La apariencia mantenida en 1994 (segregación y venta de la finca mitad sur) por el dueño único originario, de la que pudo cumplidamente adquirir conciencia la actora en noviembre de 1995 (adquisición por la demandante de la finca mitad norte) hace que la servidumbre constituida al dividirse en dos la parcela original y vender el primitivo dueño una de las partes a un tercero, sea oponible frente a la adquirente posterior del fundo sirviente, doña Benita , y que la consignación en la escritura de compra por esta no pueda considerarse como manifestación o expresión contraria a la existencia de la servidumbre llamada 'por signo aparente' o 'por destino del padre de familia' ( Tribunal Supremo, Sentencias de 4 de junio de 2008 (número 500/2008 ), 20 de diciembre de 2005 (número 1030/2005 ), 20 de diciembre de 1997 y 31 de enero de 1990 ).

En cuanto a la suficiencia de la tubería para soportar las aguas residuales de las viviendas de ambas fincas, que es admitida en el informe de Cosersa (documento 11 C de los de la contestación a la demanda, ratificado y precisado en el juicio por el testigo don Demetrio ) y por el arquitecto don Valeriano (informe presentado como documento 7 de los de la contestación a la demanda, ratificado y explicado en el juicio), es una cuestión atinente a la conservación y mantenimiento de la servidumbre, no a la servidumbre misma.

La desestimación de la demanda conduce a la estimación de la reconvención sin necesidad de más argumentación: como la servidumbre se hallaba constituida cuando por la propietaria del predio sirviente se dispuso el cierre o taponamiento de la conducción a la altura del límite de las parcelas, en el año 2009, la actuación de la demandada en reconvención supuso una infracción del deber jurídico del dueño del predio sirviente de respetar las servidumbres constituidas y no menoscabarlas ( artículo 545 del Código Civil ), de donde nace bien la obligación legal de restitución al titular del predio dominante del uso de la servidumbre ( artículo 545 del Código Civil , ya citado), o bien la de reparación nacida del acto ilícito ( artículo 1902 del mismo código ), que, en el presente caso, comporta una indemnización a los demandantes reconvencionales en la cuantía que costó a estos la obra de eliminación de la clausura de la conducción, realizada en 2010 (documento 18 de los de la contestación a la demanda).

Con pago de los intereses legales de dicha cantidad por demora en el pago ( artículos 1101 , 1100 y 1108 del Código Civil ) desde la interposición de la demanda y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

En consecuencia, se deberá desestimar la demanda y estimar la reconvención.

CUARTO.Sobre las costas de la primera instancia, aprecia este Tribunal en el caso enjuiciado una relevante complejidad de subsunción de los hechos en la norma, a través de la cual se muestran dudas de derecho dignas de seria consideración y que ya tenían que estar vigentes al tiempo de formularse la demanda (y al tiempo utilización de la conducción por los demandados y al de la obstrucción de la canalización subterránea por la actora), por lo que haremos uso de la facultad establecida en el artículo 394, apartado uno, primer párrafo, in fine , de la ley procesal civil y no haremos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, tanto de las correspondientes a la demanda como de las relativas a la reconvención.

QUINTO.En los anteriores términos (desestimación de la demanda y estimación de la reconvención, sin condena a las costas de la primera instancia) estimaremos el recurso de apelación.

No haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Pozuelo de Alarcón , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero.DESESTIMAMOS la demanda origen de esta litisy ABSOLVEMOS a los demandados, don Salvador y doña Virginia , de las pretensiones deducidas contra ellos en el proceso, de negación de la servidumbre de desagüe a favor del fundo de su propiedad, finca registral NUM002 de Pozuelo de Alarcón en el Registro de la Propiedad del mismo municipio.

Segundo.Y ESTIMAMOS la reconvención formulada contra doña Benita (de casada Elisabeth ) y condenamos a este a pagar a los reconvinientes, don Salvador y doña Virginia , 777,20 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

Tercero.Sin pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia referidas a la demanda y referidas a la reconvención.

Tampoco hacemos pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 303/13, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe