Sentencia Civil Nº 154/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 135/2014 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 135/2014.

Autos núm. 55/2013.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 Los Llanos de Aridane.

En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de junio de dos mil catorce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, constituida por el Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Los Llanos de Aridane, en los autos núm. 55/13, seguidos por los trámites del juicio verbal, sobre acción negatoria de servidumbre de paso y medianería y promovidos, como demandante, por DON Isaac Y DOÑA Laura , representados en por la Procuradora doña Carmen Guadalupe García y dirigidos por la Letrada doña Carmen Stegmann Benda, contra DON Leon , representado en Primera Instancia por la procuradora doña Ingrid Negrín González, y la entidad OLOGNO S.L. representada por la Procuradora doña Montserrat Padrón García y dirigidos ambos demandados por el Letrado don Candido Socas Sarabia, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Magistrada- Juez doña Rebeca Callejas Antúnez dictó sentencia el veinticinco de noviembre de dos mil trece cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Isaac y Dña. Laura contra Ologno S.L, debo absolver y absuelvo a esta última de los pedimentos de la demanda; con expresa imposición de costas a la parte actora.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por interpuesto por escrito recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada la entidad OLOGNO S.L. presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sección, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo y la constitución de la Audiencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con un solo Magistrado, correspondiendo el conocimiento del mismo y según las normas de reparto en vigor al Magistrado ya mencionado en el encabezamiento de esta sentencia, al que se pasaron los autos a tales efectos.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el suplico de la demanda se pide que se declare libre y sin carga alguna la propiedad del actor respecto a la finca colindante propiedad del demandado. De los hechos expositivos de la demanda se deduce que esa declaración viene referida (i) al muro que separa ambas fincas, que según los usos y costumbres del lugar no es medianero sino que forma parte de la finca del actor, lo que se pretende acreditar mediante un dictamen pericial que se acompaña a la demanda, y (ii) respecto a un trozo de terreno que forma parte de su finca, adyacente al muro que sirve de lindero con la finca del demandado, respecto del que éste mantiene que constituye una servidumbre de paso y que viene utilizando como tal; (iii) los actos de perturbación se concretan en la instalación en el muro de una puerta metálica con timbre, una luz y el número 9, así como la elevación de dicho muro en la zona contigua a la puerta, de manera que el demandado pasa regularmente por una parte de la finca del actor para acceder a su finca a través de la puerta instalada.

SEGUNDO.- La Sala considera que el planteamiento contenido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida acerca de la naturaleza y requisitos de la acción negatoria de servidumbre ejercitada en los presentes autos, así como la distribución de la carga probatoria y el resultado de la prueba practicada, es, esencialmente, correcto.

En el recurso se denuncia una doble incongruencia de la sentencia: (i) que no tiene en cuenta que la acción negatoria de servidumbre se asienta sobre la propiedad de la finca no sobre la propiedad del muro, (ii) por agrupar las acciones negatorias de servidumbre y medianería, desestimando la demanda íntegramente por considerar que no se ha acreditado la propiedad del muro, siendo que al menos tendría que haberse estimado respecto a la negatoria de servidumbre de paso.

En cuanto a la primera incongruencia, lo que dice la sentencia es que no se ha acreditado que el muro esté enclavado en la finca del actor, y es por ello que no se ha acreditado que forme parte de la misma.

En cuanto a la segunda, quien agrupa -acumula- las acciones no es el tribunal sino el actor en el hecho expositivo tercero y en el suplico de la demanda.

En un sentido más genérico, hay que comentar que en la demanda poco -por no decir nada- se dice acerca de la servidumbre de paso, salvo que el demandado ha instalado en el muro la entrada principal de su finca, y que para acceder a ella tiene que pasar regularmente sobre una parte de la del demandado, pero sin situar el discurrir de la supuesta servidumbre de paso con respecto a ambas fincas ni hacer referencia a sus dimensiones -largo y ancho-, ni delimitar que parte de su finca usa el demandado para acceder a la suya. Con respecto a la servidumbre de medianería, tampoco es muy explícita la demanda, limitándose a señalar que se trata de un muro de contención, que según los usos y costumbres del lugar forma parte de su finca, no siendo medianero, aportando un informe pericial con la finalidad de acreditar esos extremos.

Sobre estos presupuestos, parece, cuando menos, injustificado atribuir a la sentencia el defecto de incongruencia, cuando en realidad lo que se ha producido es una deficiente exposición de los presupuestos de hecho en que se sustentan las pretensiones deducidas en la demanda, que es lo que, en definitiva, ha producido su desestimación.

Respecto a la servidumbre de paso, el criterio que viene manteniendo esta Sala es coincidente con el que mantiene la sentencia recurrida. Como recoge el apartado sexto de los fundamentos de derecho de la demanda, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que esta acción traspasa al demandado la carga de la prueba del derecho real que pretende ostentar, ya que el dominio se presume libre. Sin embargo, de lo que no está exento el actor es de probar que los terrenos sobre los que se asientan las supuestas servidumbres de paso y medianería son de su propiedad, es decir, que su título abarca y contiene esos terrenos, y ello de acuerdo con las reglas sobre la carga de la prueba recogidas en el artículo 217 de la LEC . Este es, además, en criterio que mantiene esta Sala, debiendo citarse al respecto la sentencia número 223/09, de 6 de julio, dictada en el Rollo de apelación número 266/09 :"Partiendo de que la acción negatoria de servidumbre tiene como requisito fundamental y básico que la persona que la insta acredite ser titular dominical del terreno sobre el que el demandado pretende la constitución del gravamen, en el presente caso, ello en absoluto ha sido así". En el mismo sentido la sentencia número 97/04, de 13 de abril, dictada en el Rollo de apelación número 075/04 . Por su parte, la sentencia número 142/04, de 11 de mayo, dictada en el Rollo de apelación número130/04 , señala que"Los dos presupuestos que configuran la acción negatoria de servidumbre: la propiedad del actor sobre el fundo controvertido y la realización por el demandado de actos perturbadores que suponen un gravamen sobre la misma, son negados por el demandado que opone que el actor no probó mediante la aportación de un plano topográfico o informe pericial que la pista se construyera en terrenos de su propiedad, sino que, todo lo contrario, de los títulos aportados por la actora se desprende la existencia de una serventía que comunicaba su finca por el Norte (.). En este sentido, se ha de convenir con el demandado que la parte actora no aporta prueba alguna de la que se desprenda que los terrenos donde se construyó la pista son de su exclusiva propiedad, pues no siendo determinantes los títulos de propiedad (que si bien el del demandado señala como lindero Sur la propiedad de Don Serafin , el del actor señala que sus fincas tienen acceso por la serventía del Norte), debió aportarse un plano topográfico señalando las medidas y cabida de la finca, o pedirse una prueba pericial de la que pudiera deducirse que la pista está situada dentro de los límites de su finca".

A mayor abundamiento, hay que señalar dos circunstancias que favorecen la existencia de la mencionada servidumbre de paso: (i) el título del demandado, que data del año 2.002, dice que su finca linda por el Este con servidumbre, lo que ratifica la escritura pública de compraventa de 1.986, en virtud de la cual la vendedora adquirió dicha finca a Carlos Manuel , en cuya descripción también consta el mismo lindero Este con servidumbre, (ii) en el hecho segundo de la demanda se hace referencia -no se sabe muy bien porqué- a una sentencia judicial en la que se instituyó una servidumbre de paso de 2.50 metros de ancho a favor de otra finca colindante 'por el lugar que se utilizó años atrás'; la parcela a favor de la que se constituyó dicha servidumbre es la número NUM002 del catastro, mientras que la del actor es la parcela NUM000 y la del demandado la parcela NUM001 , y a la vista de los planos del catastro y de la foto que obra al folio 53 se aprecia que la servidumbre que ha de constituirse a favor de la parcela NUM002 es continuación de la que es objeto de este litigio.

Respecto a la servidumbre de medianería, el criterio que mantiene esta Sala se refleja, entre otras, en la sentencia número 217/13, de 5 de junio, dictada en el Rollo de apelación número148/13 , dice que"La resolución del presente caso pasa por determinar si nos encontramos ante un muro medianero, en cuyo caso no puede prosperar la acción reivindicatoria ejercitada, o si estamos ante un muro propiedad únicamente del actor. Para resolver esa cuestión hemos de acudir a lo que disponen los artículos 571 a 579 del Código Civil , referidos a la servidumbre de medianería. A este efecto, se ha de partir de la presunción de servidumbre de medianería mientras no haya título, signo, o prueba en contrario, en los términos establecidos en el artículo 572. En el presente caso, como se desprende de la sentencia recurrida, no existe título, ni se ha practicado prueba en contra de la existencia de esa servidumbre. Eso nos conduce al artículo 573, en el que se detallan una serie de supuestos - o presunciones- en los que se estima que existe un signo exterior contrario a la servidumbre, determinándose que en todos esos casos la propiedad de las paredes se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados".

Según la sentencia recurrida no se acredita de modo alguno que el muro se halle levantado sobre terreno de la propiedad exclusiva de los actores; así, de haberse levantado el muro sobre terreno privativo de los actores, bastaría haber indicado conforme a la medición del terreno el punto exacto en que se ubica; contrariamente a ello, la propiedad del muro se deduce únicamente del informe pericial que se acompaña a la demanda, por las características del mismo, al tratarse de un muro de contención, cuya propiedad, según la costumbre y usos del lugar, se presume que pertenece al propietario de los terrenos que están arriba, sin perjuicio, añade el perito, de cualquier documentación que se presente en contrario.

En primer lugar, sin descartar, aunque solo sea a meros efectos dialécticos, que la costumbre del lugar sea esa, lo que no se ha corroborado mediante ningún otro medio de prueba, de las fotografías aportadas por las partes lo que se evidencia es que ni en la zona controvertida, ni tampoco lo parece en el resto de su discurrir, el muro en cuestión es de contención, pues se trata de un muro de piedra seca, que más bien parece levantado para delimitar y separar dos fincas contiguas.

Respecto a las presunciones previstas en el artículo 573 del Código Civil , hemos de señalar: (i) está acreditada la existencia desde antiguo de un hueco en el muro por el que el demandado accede a su finca, anteriormente era de madera y recientemente se colocó una puerta metálica, cuyo cambio ha sido denunciado por el actor como acto de perturbación, (ii) como hemos dicho la pared cae recta y a plomo por los dos lados, (iii) no consta que esté construida sobre terreno de la parte actora, (iv) no sufre cargas de carreras, pisos o armaduras de la finca del actor.

Estas características constituyen signos externos ostensibles que favorecen la presunción de que el muro no pertenece a la finca del actor.

En consecuencia, procede desestimar el recurso d apelación y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas del recurso de apelación se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones impugnatorias

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Isaac y Laura , se confirma la sentencia dictada en primera instancia y se condena a la parte apelante a pagar las costas del mismo.

Contra la presente resolución, dictada en un juicio verbal en que el tribunal se ha constituido con un solo magistrado, no caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ( ATS de 26-2-2013 ), por lo que se declara firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.