Sentencia Civil Nº 154/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 501/2013 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00154/2014
SENTENCIA NÚMERO 154-14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GARÓS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a veintiséis de marzo de dos mil catorce.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 393/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN nº 501/13, siendo apelante DON Arsenio
, representado por la Procuradora DOÑA CARMEN REDONDO MARTINEZ y asistida por la Letrada DOÑA
MARIA JESUS MARTINEZ MORENO, y apelada DÑA María Inés , representada por la Procuradora DOÑA
BEGOÑA URIARTE GONZALEZ, y asistido por el Letrado DON DAVID BARAHONA BORREGO

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 28 junio 2013 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora doña Begoña Uriarte González, en nombre y representación de Dña María Inés , frente a don Arsenio , debo declarar y declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: 1.- Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, revocación que se entiende definitiva. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, se atribuye a la Sra. María Inés la administración de las fincas (documento nº 8 de la demanda) y ayudas correspondientes a los derechos 'Normales' y 'De retirada' de dichas fincas por el régimen de pago único de la actividad agrícola llevada a cabo por el matrimonio, no pudiendo disponer de forma onerosa o gratuita de tales bienes y derechos sin el consentimiento del Sr. Arsenio , pudiendo adoptar las decisiones de carácter ordinario para su adecuada gestión, y rindiendo cuentas de su administración de forma trimestral y anual en los 20 primeros días de l mes de enero. El Sr. Arsenio deberá comunicar Sra la Sra. María Inés cualquier percepción de ayudas públicas relativas a dichos bienes y derechos que se le notifique a él o se le ingrese en una cuenta de su titularidad.

3.- El Sr Arsenio deberá trimestralmente rendir cuentas de la administración de las cuentas bancarias de su titularidad nº NUM000 de Ibercaja y nº NUM001 del Banco Pastor.

4.- Se abonarán al 50% por cada cónyuge los gastos de los inmuebles del matrimonio (IBI, seguros, cuotas de comunidad, suministros, derramas, etc..) siendo dichos inmuebles los siguientes: -Vivienda sita en Urb. PARQUE000 , bloque NUM002 - NUM003 . NUM004 , de Zaragoza -Garaje nº NUM005 y trastero nº NUM006 sitos en PARQUE000 .

-Vivienda sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM007 , casa NUM008 , de la localidad de Torralba de los Frailes (Zaragoza) -Vivienda sita en C/ DIRECCION001 , nº NUM009 de la localidad de Torralba de los Frailes (Zaragoza) 5.- La disolución del régimen económico matrimonial.

No se hace expresa condena en costas'.

El 2-9-13 recayó auto que, literalmente copiado, dice: 'Decido haber lugar a la aclaración solicitada por la Procuradora Sra. Uriarte González, en nombre y representación de Dña. María Inés , de la sentencia de 28 de junio de 2013 dictada en los presentes autos, a cuyo fallo debe añadirse el siguiente apartado: 6º.- El Sr Arsenio deberá abonar a la Sra. María Inés en concepto de pensión compensatoria vitalicia la suma de 400 euros mensuales, pensión a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. María Inés , hallándose dicha suma sujeta a las variaciones que al alza o a la baja experimente el Indice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, con efectos el 1 de enero de cada año.

Permanecen inalterables el resto de los pronunciamientos de la sentencia'.



SEGUNDO .- La representación procesal del demandado interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 18 marzo 2014 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GARÓS

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandado la sentencia de instancia, solicitando: 1º.- Se decrete la nulidad de todo lo actuado desde el momento inmediatamente posterior al dictado de las diligencias de ordenación de fecha 28-11-12, excepción hecha de la comparecencia del Sr Arsenio por la que designa abogado y procurador y se proceda a notificarle dichas diligencias de ordenación a través de dicha representación procesal. 2º.- Subsidiariamente, para el caso de desestimarse la petición anterior, se declare la nulidad de actuaciones por la no declaración de rebeldía del demandado, con retroacción de las actuaciones al momento en que dicha declaración debió producirse, y 3.- Con el mismo carácter subsidiario, se declare la improcedencia del señalamiento de una pensión compensatoria a favor de la actora.



SEGUNDO.- En la primera alegación de su recurso dice el recurrente que de las dos diligencias de ordenación de 26-11-12 existentes -una la que convoca a juicio verbal y señala día y hora para su celebración (folio 226) y otra la que tiene a la Procuradora Sra. Maestro y al Letrado Sr Nivela por renunciados en su representación y defensa y acuerda requerir al Sr Arsenio a fin de que en plazo de 10 días designase nuevos profesionales, con prevención a aquellos de que en tanto el poderdante no designe otros nuevos habrán de continuar en su cargo (folio 230)-, solo una fue notificada, desconociéndose a cuál de ellas se refiere la diligencia de 29-11-12 que deja constancia de la entrega de una (folio 233). Lo que supone a su juicio el incumplimiento de los arts 149 , 150 , 161 y 163 LEC y por la indefensión material que la transgresión procesal provoca ha de acarrear la nulidad de lo actuado desde que se cometió la infracción, debiendo procederse a la notificación de ambas al Sr Arsenio a fin de que pueda designar nuevos profesionales que le representen y defiendan y pueda asistir a la vista del juicio, pues si no se notificó la que le requería para designar nuevos profesionales, se le impidió tener representación y defensa en el pleito, y si no se notificó la que señalaba día y hora para la celebración de la vista, se le impidió la asistencia a esta.

En contra de lo que el recurrente arguye, las dos diligencias de ordenación le fueron notificadas.

La del folio 230, por la que se acuerda tener por renunciados a su Procurador y Letrado y requerirle para el nombramiento de nuevos profesionales, se intentó notificar en el domicilio del Sr Arsenio , que no fue hallado en el mismo (folio 232), por lo que se le dejó aviso para que compareciese en el SACE, tal y como hizo, obrando en autos diligencia de 29-11-12, firmada por él, acreditativa de habérsele entregado en su condición de interesado (folio 233).

Y al folio 226 obra diligencia señalando día para la vista, de la misma fecha, la cual, y como resulta del documento acompañado con el escrito de oposición al recurso (folio 323), se notifica a la Procuradora Sra.

Maestro, que la recibe el 27-11-12.

Ambas diligencias fueron, pues, debidamente notificadas, no existiendo en consecuencia infracción procesal que por la indefensión material en que el Sr Arsenio quedase sea determinante de una nulidad que tampoco viene justificada por el deterioro cognitivo que el recurrente invoca, respaldado por un informe médico que, habida cuenta de que el Sr Arsenio si compareció con anterioridad y de que no considera razonable un incumplimiento intencionado de sus obligaciones, considera simplemente verosímil que el deterioro que informa -o el desconocimiento de la citación- fuese el motivo de la incomparecencia del informado.



TERCERO.- Para el caso de desestimarse la nulidad solicitada por los motivos anteriores, dice el recurrente que tanto la falta de personación en forma del demandado como su inasistencia a la vista debieron llevar consigo su declaración de rebeldía. En el caso de la no personación por infracción del art 418 LEC y en el de la no asistencia a la vista por la del art 442 LEC . Citándose asimismo la infracción del art 496 LEC , a cuyo tenor 'Sera declarado en rebeldía el demandado que no comparezca en forma en la fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento'.

El art 418.3 LEC se sitúa dentro de la regulación de la audiencia previa en el juicio ordinario, tramite inexistente en la del juicio verbal, a la que ha de ajustarse la tramitación de la presente litis, siendo la declaración de rebeldía que en él se contempla la que tiene lugar como consecuencia de la no subsanación de defectos de capacidad o representación que sean subsanables o susceptibles de corrección y que, afectando a la personación en forma del demandado, no lo fueren. Por lo que, no tratándose en el caso de subsanar ningún defecto de ese tipo, pues no existe tal trámite en la regulación del juicio verbal, la declaración de rebeldía que se echa en falta, a la que se liga a nulidad solicitada, es en el caso improcedente.

Por su parte, el art 442 LEC -'Inasistencia de las partes a la vista'- dispone que '2.- Al demandado que no comparezca se le declarará en rebeldía y, sin volver a citarlo, continuará el juicio su curso'. La rebeldía se produce en tal caso por la incomparecencia del demandado a la vista, tal y como de ello fue advertido en la cédula de citación a juicio (folio 39), según lo acordado en el auto de admisión a trámite de la demanda y convocatoria de la vista; sin que el hecho de no haberse declarado en esta ultima la rebeldía supusiese la nulidad de lo actuado, porque tal circunstancia no representa para el Sr Arsenio la indefensión material imprescindible para la declaración de nulidad de actuaciones ( art 225.3 LEC ). No habiendo comparecido al acto de la vista, esta debía continuar en su ausencia, dado que la incomparecencia implicaba la declaración de rebeldía advertida en el cédula de citación, y ningún efecto distinto, derivado de la declaración expresa y notificación, había de suponer aquella, pues no podía quedar sin efecto la rebeldía, se notificara o no, antes de la celebración y finalización de la vista, a diferencia de lo que ocurre en el juicio ordinario, en el que si comparece el demandado, la declaración de rebeldía puede quedar sin efecto antes de la audiencia previa y continuar con él la audiencia y el juicio oral, sin retroacción de actuaciones.

Por lo demás, ninguna relación directa existe entre la no declaración expresa de la rebeldía del Sr Arsenio en el acto de la vista y la sentencia, pues declarada o no la primera, el contenido de la segunda sería el mismo, ya que en virtud del principio de conservación de los actos procesales habría que salvaguardar los ya realizados, incluida la sentencia dictada.

Y no es apreciable una pérdida de expectativas procesales. Al demandado se le notificó la sentencia y frente a ella pudo interponer recurso de apelación, por lo que, no siendo firme aquella, no hay lugar a la aplicación de las previsiones -rescisión de sentencias firmes- que el art 501 LEC contempla. Como tampoco cabe decir que el demandado quedase privado de las posibilidades procesales que la Ley concede al rebelde, entre ellas -no se dice cual mas- la prevista en el art 460.3 LEC , relativa a la proposición de prueba en la segunda instancia, pues este a quien se refiere, confiriéndole la posibilidad de pedir toda la prueba que convenga a su derecho, es al demandado rebelde 'que por cualquier causa que no se fuere imputable se hubiese personado en los autos después del momento establecido para proponer prueba en la primera instancia', y a tenor de todo lo expuesto dicho esta que su situación procesal solo al Sr Arsenio le fue imputable.



CUARTO.- En lo que respecta a la pensión compensatoria -no hay hijos dependientes en el matrimonio, no siendo, pues, de aplicación el art 83 CDFA, sino el art 97 del Código Civil -, el Tribunal Supremo tiene declarado que su finalidad es la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, siendo razonable entender, de un lado, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otro, que dicho desequilibrio debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial ( STS 21-1-2012 ). Lo que pretende evitar -dice la STS 19-1-2010 -, de Pleno, es que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y que para ello habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el art 97.2 C.C . tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Y a la vista de ello, el juez deberá estar en disposición de decidir sobre a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Frente a las razones que en la sentencia objeto de recurso justifican el señalamiento de la pensión -400 # mensuales por tiempo indefinido-, dice el recurrente que la Sra. María Inés tiene formación profesional y posibilidad de acceder al mercado laboral, dada la experiencia adquirida durante más de cuarenta años al frente de la actividad agro-ganadera familiar y como administradora de su patrimonio -el Sr Arsenio se cuidó exclusivamente del pastoreo del ganado que la familia explotaba-, añadiendo que desde hace 14 años viene explotando la casa de turismo rural que adecuaron en Torralba de los Frailes (Zaragoza); que si bien es cierto que la actora nunca ha cotizado a la Seguridad Social, es en compensación titular de dos planes de pensiones que le proporcionaran ingresos estables cuando alcance la edad de jubilación; y que percibe alquileres de dos pisos propiedad del matrimonio -900 # mensuales, que hace suyos no obstante su carácter consorcial- y depósitos a plazo que tiene con su hermana.

Lo cierto es que la Sra. María Inés carece de formación profesional, a la que evidentemente no equivale la experiencia que pueda haber acumulado al frente de la explotación de las tierras y ganado del matrimonio, actividad en la que necesariamente hubo de tomar las riendas de la administración que el Sr Arsenio no ejercía, siendo asimismo claro que a sus actuales 67 años sus posibilidades de acceso al mercado laboral o de ser contratada por alguien son nulas.

En cuanto a la casa rural que el matrimonio puso en funcionamiento hace unos años, dijo Ezequias , el hijo mayor del matrimonio, que con muy escasa actividad, hace tres que dejó de funcionar, coincidiendo con el traslado de la Sra. María Inés a Zaragoza, donde esta un tiempo con cada hijo.

La actora, durante los 42 años por lo que se prologó la convivencia, compaginó esas funciones y el cuidado del hogar, del marido y de sus tres hijos, actualmente de 42, 40 y 30 años de edad. Y al contrario de su marido, que siempre cotizó a la Seguridad Social y ahora percibe una pensión de jubilación que prorrateadas las 14 pagas asciende a 850 # mensuales, ella no lo hizo, careciendo de pensión pública de ningún tipo.

El matrimonio tienen un piso en PARQUE000 de Zaragoza, donde vive el Sr Arsenio , que atribuye a la esposa, además de la casa de Torralba de los Frailes, donde acomodaran la Casa Rural, dos pisos en copropiedad en Calatayud -la actora se imita a decir sobre los mismos que no son propiedad del matrimonio, vd folio 319- y unos alquileres de unos 900 # mensuales, cuya existencia negó en el acto de la vista el hijo mayor del matrimonio.

Las ayudas PAC correspondientes a la cesada actividad ganadera finalizaron en 2013. Las correspondientes al cultivo de tierras -según el hijo un 20 % aproximado de las anteriores- no superan, una vez descontados los gastos, los 3000 # anuales.

La actora, propietaria de diversas fincas rusticas, es titular de dos planes de pensiones, con un saldo consolidado de 6.100,83 # el de Ibercaja y de 25.547,55 # el de Banco Santander. En Ibercaja está percibiendo 300 # mensuales en concepto de renta financiera. Banco Santander, que en el informe remitido, de fecha 4 diciembre 2013, dice que la Sra. María Inés figura como titular de 6 planes de pensiones, no ha informado del destino dado al saldo de 24.285,47 # que el 31-12-11 fue dejado a cero en el plan nº NUM010 , y al saldo de 23.279,22 # existente a la misma fecha en el Plan nº NUM011 , no aclarando si los mismos fueron retirados por la titular o pasaron a formar parte del nº NUM012 , en el que a fecha 31-12-12 tenía el citado saldo consolidado de 25.547,55 #. Por lo demás, no hay que ignorar que si los Planes son del cónyuge titular, las aportaciones realizadas a los mismos con dinero común generan un derecho de reembolso a favor del consorcio y a cargo del titular, ni tampoco que el rescate está sujeto a retención e impuestos en un importante porcentaje, a cargo exclusivo del titular.

En febrero/marzo 2011 el Sr Arsenio hizo disposiciones de fondos consorciales por un importe aproximado de 180.000 #, que transfirió a cuentas privativas, vendiendo la actora acciones por un importe equivalente en previsión de nuevas disposiciones por parte de su marido.

Sobre tales bases, teniendo en cuenta el amplio período de tiempo por el que se prolongó la convivencia -42 años-, durante el cual la demandante se dedicó en exclusiva a las atenciones familiares, que compaginó con una importante colaboración en la explotación familiar, y la pérdida de derechos supuesta por la no cotización a la Seguridad Social durante todo ese período, así como, en otro sentido, la pensión de jubilación percibida por el Sr Arsenio -850 # mes- y el régimen económico matrimonial de comunidad que ha regido las relaciones patrimoniales entre los esposos, permitiendo las consiguientes transferencias económicas equilibradoras entre sus patrimonios, se estima adecuada la reducción de la pensión compensatoria a 300 # mensuales, igualmente por tiempo indefinido.



QUINTO.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias, al estimarse parcialmente la demanda y el presente recurso, ( art. 394 y 398 ambos de la LEC ).

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Arsenio contra DÑA María Inés y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 28 junio de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zaragoza y aclarada por auto de 2 de septiembre siguiente, debemos revocar como revocamos en parte la citada resolución, que lo es en el único sentido de reducirse a 300 # mensuales la pensión compensatoria que la misma señala. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a D. Arsenio el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.