Sentencia Civil Nº 154/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 333/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000154/2015

Presidente

D./Dª. Marcial Helguera Martinez (Ponente)

Magistrados

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

D./Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez

En Santander, a 15 de abril de 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Preferentes), Rollo de Sala nº 0000333/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK S.A, representado por el Procurador Sr/a. CARMEN QUIROS MARTÍNEZ, y defendido por el Letrado Sr/a. RAQUEL BUSTAMANTE RIVAYA; y parte apelada Montserrat , representado por el Procurador Sr/a. TERESA COS RODRIGUEZ, y asistido del Letrado Sr/a. FRANCISCO JAVIER SERNA GOMEZ.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2104, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO ESENCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Cos Rodríguez, en nombre y representación acreditada en autos DECLARO la ineficacia por nulidad del contrato cuya fecha de operación consta como 16 de noviembre de 2001 para la adquisición de las participaciones preferentes, así como del contrato celebrado para efectuar el canje de las participaciones preferentes. Condeno en tal sentido a la entidad demandada, LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora Sra. Quirós Martínez, a estar y pasar por dicha declaración y a devolver al demandante la cantidad de 78.000 euros, con aplicación del interés legal de desde la presentación de la demanda y extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de la misma. Igualmente, en ejecución de sentencia se liquidará, en favor de la parte actora, el interés legal devengado por las correspondientes cantidades desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra; y, en favor de la parte demandada se liquidará, para lograr su reintegro, la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones y con aplicación del interés legal desde el instante en que se formalizaron. Los intereses a devolver por los demandantes son los intereses netos percibidos sin incluir el importe de las retenciones fiscales practicadas.

Se imponen a 'LIBERBANK, S.A.' las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.Se estima la demanda. Se alza la parte demandada, LIBERBANK SA.

Seguimos el orden de los motivos de la parte apelante.

No obstante, dos consideraciones previas.

Decíamos en rollo 175-14 en pleito sobre participaciones preferentes de Liberbank que reproducimos:

'Es notoria la constante litigiosas de la hoy apelante en materia de participaciones preferentes, como conocida por ésta la postura de la Sala sobre las cuestiones que hoy plantea frente a la sentencia de instancia.

Por ello mismo, tanto las partes como los Juzgados conocen y reproducen en sus escritos y sentencias con exhaustividad y acierto tanto la Legislación como la Jurisprudencia aplicables.

De suerte que, en definitiva, la parte recurrente comprenderá que que la diferencia entre cada caso será esencialmente LA PRUEBA que individualiza el supuesto concreto así como la brevedad de nuestra respuesta en evitación de reiterar consideraciones legales y jurisprudenciales bien conocidas.'

Lo expuesto es aplicable a ese caso.

SEGUNDO.Nos plantea la recurrente la cuestión de la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. Se es de caducidad o de prescripción e inicio del plazo.

Reproducimos, por ser de aplicación, lo expresado sobre este motivo en dicho rollo 175-14:

'Si el plazo de cuatro años del art 1301 es de caducidad o de prescripción. El plazo es de caducidad para las acciones de anulabilidad, según la jurisprudencia actual y de esta Sala.

Lo que sucede es que el art 1301CC indica que el plazo no corre mientras el contrato se esté cumpliendo, y el que nos ocupa al menos hasta el año 2012 se estuvo cumpliendo sin llegar a consumarse(cumplimiento total de las contraprestaciones).

No es, pues, el día inicial la fecha del contrato. Esta es la que indica el momento en que se produce el consentimiento -viciado- y perfeccionamientodel mismo. Ese instante ni supone el dies a quo para el transcurso de la acción de nulidad DE CUATRO AÑOS, pues ésta empieza a correr a la consumación ( art 1301 CC ), ni es la fecha en que conoce el motivo de anulabilidad, pues de haberlo sabido no hubiera firmado los documentos. De manera que no es admisible que en esa fecha se sitúe la del conocimiento del error esencial, causa del consentimiento viciado.'

En nuestro caso, como la fecha a partir de la que cuenta el plazo de cuatro años es desde su perfección (año 2001), su postura no puede tener éxito, y sí la de la sentencia que fija el dies a quo desde el canje.

TERCERO.En el segundo motivo se invoca la existencia de error al tiempo de valorar la prueba afectante al consentimiento, infracción de los arts 1265 y 1266CC y error al valorar la prueba.

Alude la apelante en que la prueba practicada- documental y testifical, Sr. Ezequiel -, no permite aseverar que la causante de la actora sufriera al perfeccionar el contrato error esencial que afectare al consentimiento y a la validez del contrato.

Alega la parte apelante que desconociendo la hoy actora, hija de la contratante del producto en 2001, carece de autorizar para alegar el error, y señalar las circunstancias, especialmente la información del empleado a la madre de la actora sobre el producto y la información que obtuvo el empleado sobre las circunstancias de la señora en relación a su capacidad para firmar un producto complejo, de riesgo. Efectivamente tan atípica circunstancia puede perjudicar a la actora. No obstante hemos de realizar el esfuerzo especial a que ello obliga.

Hemos, pues, de examinar en este caso especial(en que ni acude la contratante, fallecida) ni testigo de la actora a fin de aportar prueba sobre el extremo que nos ocupa.

A). En la generalidad de los casos se aporta prueba documental sobre la orden de suscripción, firmada por el cliente, y partimos que se ha de contrastar con lo que resulta de la información producida verbalmente en la fase precontractual. Y Valorando esas dos fuentes de conocimiento -documental interrogatorio de las partes y testifical del empleado- llegar a inferir qué tipo de información se proporcionó a los efectos de indagar sobre el consentimiento prestado.

De ello la Sala entiende:

1.Que no se aporta documento firmado por ambas partes contratantes(f 66). No obstante la parte actora admite ese contrato de 16.1.2001. Con lo cual damos por acredita la exitencia del contrato y su contenido con sus condiciones particulares y generales.

Que por tanto documentalmente no se acreditan más circunstancias que las contenidas en ese contrato.

En ese documento constan menciones tales como la denominación del producto( 'particiones preferentes...') la rentabilidad:primer dividendo, interésal 4,34%; segundo dividendo( TAE4,55%); y se fijan las fechas de los pagos.

Que no se nos indica que por escrito se informara a Dña Montserrat (madre) sobre las principales características, complejo, a perpetuidad, grande riesgo, recuperación de capital y cobro de intereses etc.

Pero en tal situación un cliente medio puede aprehender que se trata de algo semejante a una IPF en que periódicamente se le van a ir abonando unas cantidades fijas. Y seguramente(pues la señora falleció y no pudo ser interrogada) a esa convicción le llevó también el hecho que consta en la documentación aportada por Liberbank ( ff144 a 203) de que históricamente se producían 'abonado' 'intereses'.

En conclusión desconocemos la versión de la contratante, y de la documentación aportada resulta que no podemos afirmar una información verbal, mientras que de la documenta no cabe inferir que se le informara sobre las 'participaciones preferentes' que constaban en el documento, y del resto de su contenido no sólo se le informó sobre las características esenciales, sino que al contrario, bien pudiera haber captado la señora que se trataba de una especie de IPF.

B) Don. Ezequiel , empleado de Liberbank, y con la dificultad de poder recordar este contrato entre los que probablemente ha intervenido tras el transcurso de al menos 12 años, testifica y de su testimonio al menos cabe extraer del riesgo inherente a este producto. Y ello porque como el propio empleado no lo consideraba un producto de riesgo no había lugar a su mención. Pero de este detalle cabe extraer una categoría, y es que es muy posible que este empleado concreto en el año 2001 no es que desconocera el riesgo sino que desconocía las esenciales carácterísticas de lo que comercializaba; con lo que MAL PUEDE INFORMAR de algo que DESCONOCE en sus elementos esenciales. En otro caso es primariamente el juez de la instancia que debe expresar su convicción, sin que desde la perspectiva de la apelación podamos rectificar esa convicción.

Por otra parte no resulta acreditado que Dña Montserrat madre estuviera capacitada para firmar con plena conciencia de su trascendencia económica teniendo en cuenta su edad y falta de formación en este campo; Liberbank no aporta documento ni testimonio relativo al examen de la capacidad de Dña. Montserrat (madre). La parte apelante viene a insistir en que pudiera ser una persona avezada en inversiones arriesgadas; pero ello no se desprende de la documentación aportada por la propia actora, más allá de letras del tesoro o fondos de inversión.

CUARTO.Infracción de los arts 1311 y 1313 CC .

Invoca aplicando la 'doctrina de los actos propios' la confirmación del negocio anulable con cita de los arts 1310-1313.

Reproducimos la postura que viene manteniendo la Sala en este punto:

'No es de aplicación la institución de los actos propios. El art 1310 y ss CC contemplan la facultad del titular de la acción de nulidad de confirmar el contrato en el que concurran los requisitos del art 1261 CC ; confirmación que puede producir de modo expreso o tácito.Este modo requiere el conocimiento de la causa de nulidad, que haya cesado ésta y realice un acto que 'implique necesariamente la voluntad de renunciar' quien tuviera derecho a ejercitar el derecho a anular el contrato.

Y se verá que no acredita la parte apelante la concurrencia de lo que llama acto propio.

La fecha del contrato es la que indica el momento en que se produce el consentimiento -viciado- y perfeccionamiento del mismo.Ese instante ni supone el dies a quo para el transcurso de la acción de nulidad, pues ésta empieza a correr a la consumación( art 1301 CC ), ni es la fecha en que conoce el motivo de anulabilidad, pues de haberlo sabido no hubiera firmado los documentos. De manera que no es admisible que en esa fecha se sitúe la del conocimiento del error esencial, causa del consentimiento viciado. Cuando toman los firmantes conciencia del error es cuando durante la vigencia del contrato advierten que la entidad emisora no cumple con la estipulación esencial del acuerdo del abono de una renta fija, que dejan de percibir en abril de 2012, momento en que reaccionan y se dan cuenta de que han sufrido engaño en los elementos esenciales del acuerdo; pues lo que se propuso como un negocio, beneficioso para los inversores se torna en perjudicial.

Ni el hecho de que no reaccionaran mientras estuvieran recibiendo beneficios (durante el 2010 y 2011) ni inmediatamente tras dejar de recibirlos(tras abril de 2012) suponen ni un acto propio ni una confirmación tácita( art 1309 CC ) del contrato. Pues el acto propio supone una conducta inequívoca o acto concluyente de que a pesar de ser consciente de la nulidad del contrato se actúa con la voluntad de respeto y cumplimiento de tal contrato. Pero, como hemos indicado, los clientes no fueron conscientes del motivo de anulabilidad, y, por tanto, ni cabe de ello derivar una voluntad de confirmación tácita( art 1311 CC ), ni un acto propio.Y en cuanto el lapso de tiempo entre el dejar de recibir rentabilidades y la presentación de la actual demanda, tampoco es determinante a los efectos que nos ocupan, ya que a criterio de este Tribunal entre tales hechos se tuvieron que realizar desde la perspectiva del canon de comportamiento del prudente hombre medio las necesarias conversaciones y reclamaciones extrajudiciales y el asesoramiento y estudio por los profesionales del Derecho hasta llegar a la convicción de que se debía actuar por vía judicial.'

Entendemos que las particularidades del caso- sobre todo la extensión temporal (desde el año 2001) que nos ocupa no comporta la necesidad de tomar una decisión diferente, pues en definitiva el comportamiento de Liberbank abonando periódicamente intereses no le permitía i sospechar de la verdadera naturaleza del producto; como tampoco de aplicar una presunción de veracidad, que, en el mejor de los casos se predica de los 'extractos bancarios', que no es el caso.

QUINTO.Se opone la apelante al pronunciamiento sobre los Intereses netos que debiera devolver la cliente a la entidad bancaria.

En sentencia de 18.3.2015 exponíamos:

'Así planteado el motivo de apelación y en evitación de cuestiones en la fase de ejecución de sentencia esta Sala, tras vacilaciones en cuanto a este tema , ha sentado definitivamente el criterio siguiente:

En definitiva se está discutiendo si como la entidad financiera demandada fue abonando a los hoy actores los intereses devengados, haciendo la retención ex lege a favor de Hacienda, éstos han de devolver tan sólo los intereses ingresados directamente a los hoy actores(los intereses que se denominan 'netos') o se ha de devolver también la parte de intereses que se retuvieron a favor de la Hacienda Pública y que se ingresaron a Hacienda

Sabido es que la Jurisprudencia viene manteniendo como principio general que las cuestiones fiscales derivadas de los contratos son ajenas a la Jurisdicción civil. Y en nuestro caso el titular de esas cantidades que se retienen e ingresan en la Hacienda por parte de la entidad financiera es o son los hoy actores. Es evidente que esa cantidad no pertenece a la entidad financiera, de manera que en la relación contractual ha de pertenecer a la otra parte(los hoy actores).Hasta el punto que en la Declaración de la renta anual se toman esas retenciones como cantidades abonadas por el declarante(los hoy actores).

En definitiva si los actores, como se dice en la sentencia, tan sólo debieran devolver a la demandada las cantidades recibidas como lo que denomina 'intereses netos' se estaría devolviendo menos cantidad de la recibida.La sentencia de la AP de Madrid, 9ª, sostiene la anterior postura:... 'los actores deben descontarse los rendimientos brutos percibidos por estos (12.773,55 euros), no los netos (10.315 euros), dado que las cantidades retenidas de esos rendimientos e ingresadas en la Agencia Tributaria por Bankia no dejan de ser rendimientos pertenecientes a los demandantes, que como tales deberán haberlos consignado en sus declaraciones tributarias; a los propios actores les corresponderá regular su situación tributaria, incluyendo la solicitud de devolución de esas retenciones'.

En definitiva en este momento la Sala sostiene el criterio que como principio los actores han de volver lo que pudiéramos denominar intereses brutos(suma de los recibidos directamente más lo indirectos ingresados a cuenta en Hacienda). La Sala suele excepcionar en casos en que sea imposible la recuperación o por las molestias que comporta los intentos de devolución con Hacienda; pero no se ha incidido especialmente sobre estos supuestos.'

Estimamos, pues, el recurso en este extremo

SEXTO.Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser estimado en parte, sin imposición de las costas de esta alzada ( art. 397 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK SA contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 DE SANTANDER, la que debemos confirmar salvo en el extremo relativo a los intereses a devolver por la parte actora, que serán los BRUTOS.. No se imponen las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.