Sentencia Civil Nº 154/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2172/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-14/000830

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.045.42.1-2014/0000830

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2172/2015 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 112/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Adriano y Baltasar

Procurador/a/ Prokuradorea:GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE CINCUNEGUI CLEMENTE y MARIA JOSE CINCUNEGUI CLEMENTE

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE IRUN

Procurador/a / Prokuradorea: ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: EVA AGUIRRECHE RUIZ

S E N T E N C I A Nº 154/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de junio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 112/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún, a instancia de D. Adriano y D. Baltasar (apelante - demandante), representados por la Procuradora Dª. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendidos por la Letrada Dª. MARIA JOSE CINCUNEGUI CLEMENTE, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUMERO NUM000 , DE IRUN (apelada - demandada), representada por la Procuradora Dª. ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendida por la Letrada Dª. EVA AGUIRRECHE RUIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de Febrero de 2.015 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 23 de Febrero de 2.015 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Irún dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demandainterpuesta a instancia de D. Baltasar y D. Adriano , representados por la Procuradora Dª. Guadalupe Amunarriz Águeda, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 nº NUM000 de Irún, representada por la Procuradora Dª. Eskarne Ruiz de Arbulo debo de declarar y declaroVÁLIDOel acuerdo de la Junta General Extraordinaria de fecha 04/04/2013 en virtud del cual se aprueba la reparación de la fachada de la comunidad demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 30 de Junio de 2.015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de D. Adriano y D. Baltasar se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de Febrero de 2.015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Irún , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de Instancia, estimando íntegramente los pedimentos aducidos por ellos en su escrito de demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes y con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte demandada, dándole el curso que corresponda.

Y alegan para fundamentar su recurso que se encuentran conformes con el Fundamento Jurídico Primero y en absoluta discrepancia con el Fundamento Segundo, así como con el Fallo de la resolución, la cual no es ajustada a derecho y ello, y como motivo esencial, por una incorrecta apreciación de la prueba basada en la infracción del artículo 16.2 LPH , por la convocatoria y la indicación de asuntos a tratar en la convocatoria, por infracción del artículo 15.2 LPH y por desacuerdo absoluto con el fallo al dar validez a un acuerdo que no se aprueba.

Sostienen así, y respecto a la infracción del artículo 16.2 LPH , y más concretamente en cuanto a la convocatoria, al declarar probado que ellos eran conocedores y estaban al corriente de la celebración de la Junta impugnada de fecha 4 de Abril de 2.013, así como al declarar válido el acuerdo de la Junta General extraordinaria de esa fecha, en virtud del cual se aprueba la reparación de la fachada de la comunidad demandada, que, en el presente caso, no existe contienda alguna sobre el hecho de que han recibido notificaciones anteriores a las que son objeto de impugnación en su domicilio de trabajo, pese a lo cual no les han remitido las convocatorias a las Juntas, ni las Actas correspondientes a las mismas, que van desde el 4 de Abril de 2.013 hasta la de fecha 30 de Enero de 2.014, que la propia Administradora de la finca, en el acto de la vista oral, declaró que, ante la extrañeza de su no asistencia a las últimas Juntas, llamó ella personalmente para comunicar la celebración de la Junta de fecha 30 de Enero de 2.014, que es en ese momento, y no otro, cuando son conocedores de las decisiones y actos que se han ido sucediendo en sucesivas convocatorias, a las que no se les ha convocado, que es difícilmente creíble el conocimiento por su parte de los temas a tratar, habida cuenta del porcentaje de participación que tienen en la propiedad (22%), con lo que conlleva respecto a las cargas a asumir y su condición de almacenistas de material de construcción, y que la parte demandada no aporta ni una sola prueba que de por acreditado que tuvieran conocimiento de la celebración de la Junta impugnada, ni de las sucesivas.

Mantienen tambien, y sobre la nulidad radical o absoluta del acuerdo adoptado en Junta General Ordinaria de fecha 4 de Abril de 2.013, por infracción del artículo 16.2 LPH , al ser tomado fuera del orden del día, que dicho artículo es tajante e imperativo, al señalar que la convocatoria de las Juntas las hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9, y la convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no están al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto, si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2, que claramente el Punto 5º del orden del día de la convocatoria se refiere a una cuestión relativa a unas vivienda determinadas, (4º A - 5ºA- 6ºA), no existiendo un mínimo atisbo o referencia a una restauración integral de la fachada, y que en ningún momento han puesto en entredicho el punto 5º de la Junta celebrada el 4 de Abril de 2.013, pero lo que impugnan es que se debate y somete a votación un punto no contemplado en el orden del día, como es la solicitud de afrontar la reforma integral de fachada, ya que no está incluido en el orden del día.

Y, por último, y respecto a la infracción del artículo 15.2 LPH , que, al inicio de la vista oral, plantean hechos de nuevo conocimiento, en base al artículo 286.1 L.E.C ., con motivo del fallecimiento de una de las testigos citadas por ellos, durante el transcurso del procedimiento, la Sra. Dña. Santiaga , mostrando a la Sala el Certificado de Defunción, así como el Certificado de incapacidad que tenía esta señora, emitido por la Diputación Foral de Guipuzcoa, que en ninguna de las Actas redactadas tras las correspondientes Juntas dicha señora aparece como representada, por lo que el cómputo de su voto, según su cuota de participación no es válido y, como consecuencia, son nulos cuantos acuerdos han sido tomados, no sólo en la Junta General Ordinaria de fecha 4 de Abril de 2.013, sino en las sucesivas que se han celebrado, ya que en todas ellas consta como presente, dando su voto y computándose el mismo, sin estar presente esa propietaria, que, además, dicha señora tenía saldo negativo en su cuenta, por lo que no se encontraba al corriente, que existe una convocatoria, la del 10 de Junio de 2.014, en la que efectivamente la Administradora de la finca informa de saldos deudores de propietarios en esta situación, y, sin embargo, a pesar de que en el momento de la Junta no han cancelado la deuda, porque así lo refleja en el acta que ella misma redacta, vota dicho propietario (Piso 1º B1) y su voto se computa, siendo así que el día de la Junta esos propietarios no habían cancelado la deuda con la comunidad, por lo que no tenían derecho a voto, y que, por todo, se encuentran en desacuerdo con el Fallo de la Sentencia recurrida.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso es evidente que se alega por los recurrentes que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia tanto una infracción de normas, como un error en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento, que le ha conducido a la desestimación de las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda por ellos interpuesta, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las referidas actuaciones, a fin de determinar si se han producido o no las infracciones denunciadas y si esa prueba practicada ha sido o no correctamente valorada, en lo que hace referencia a los extremos controvertidos.

SEGUNDO.- Y por lo que respecta al primer motivo de recurso alegado por D. Adriano y D. Baltasar , y a través del cual los mismos impugna los pronunciamientos contenidos en la sentencia, desestimatorios de su pretensión anulatoria del acuerdo referido al punto 5º, adoptado en la Junta de Propietarios de la Comunidad ubicada en la CALLE000 , nº NUM000 , de la localidad de Irún, y celebrada en fecha 5 de Abril de 2.013, sobre la base de que se han infringido las normas legales reguladoras de esta materia, y más puntualmente de las que determinan los requisitos que han de concurrir en la convocatoria de las Juntas, para la correcta celebración de las mismas, lo primero que se hace necesario precisar es que la alegación por ellos verificada de que no fueron debidamente convocados a la mencionada Junta no puede ser tomada en consideración, por cuanto que no sólo no fue planteada en la demanda interpuesta, por lo que ni siquiera debió ser objeto de examen en la instancia, sino que, además, se da la circunstancia de que consta debidamente justificada la convocatoria de los mismos a esa Junta de Copropietarios mencionada.

En efecto, sostienen D. Adriano y D. Baltasar , a fin de justificar su recurso y su pretensión anulatoria del acuerdo por ellos controvertido y adoptado en la Junta celebrada en fecha 5 de Abril de 2.013, y como primer motivo de recurso, que se ha producido la infracción del artículo 16.2 LPH , y más concretamente en cuanto a la convocatoria, al declarar probado que ellos eran conocedores y estaban al corriente de la celebración de la Junta impugnada de fecha 4 de Abril de 2.013, cuando ello no esa así, por las razones que han expuesto en su escrito, pero se da la circunstancia de que tal supuesta infracción del art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal no fue planteada en su demanda, en la que, como resulta de la lectura de la misma, tan sólo se plantea como motivo de impugnación que el acuerdo adoptado es 'contrario a la ley porque no se han observado las obligaciones relativas a la válidad convocatoria de los vecinos, al no constar en el orden del día los acuerdos adoptados, y al haberse adoptado los mismos sin haberse sometido a votación, ni fijación de cuotas'.

Ciertamente, se plantea por D. Adriano y D. Baltasar en su escrito de demanda, y como motivo de la impugnación del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios la CALLE000 , nº NUM000 , de la localidad de Irún, que no se han observado las normas relativas a la convocatoria, pero en dos extremos concretos, cuales son el relativo a que no se han hecho 'constar en el orden del día los acuerdos adoptados' y el relativo a haberse 'adoptado los mismos sin haberse sometido a votación, ni fijación de cuotas', por lo que es evidente que la supuesta falta de convocatoria de los mismos a la Junta de Cropropietarios el día 5 de Abril de 2.013 no había de ser objeto de análisis en el curso del procedimiento, ni habría de serlo tampoco en esta instancia, aún cuando se da la circunstancia de que dicha alegación ha sido, en cualquier caso, correctamente rechazada por la Juez a quo, por cuanto que el examen de la prueba practicada en el acto del juicio, entre la que destaca la declaración de la administradora de la finca, pone de manifiesto que los demandantes fueron debidamente convocados a la referida Junta de Copropietarios, tanto mediante la remisión de la oportuna documentación, como mediante la llamada telefónica que les hizo, con la finalidad de que tuvieran perfecto conocimiento de la misma, dada, según indicó, la importancia de los temas a debatir.

TERCERO.- Y en la misma forma ha de ser desestimado el siguiente motivo de recurso planteado por D. Adriano y D. Baltasar , sobre la base de que se ha producido la nulidad radical o absoluta del acuerdo adoptado en Junta General Ordinaria de fecha 4 de Abril de 2.013, por infracción del artículo 16.2 LPH , al ser tomado fuera del orden del día, motivo que fundamentan en las alegaciones que ya han quedado expuestas, por cuanto que el examen de las actuaciones, y en concreto de la documentación en ellas obrante, permite constatar que tambien en cuanto a ese extremo la Juzgadora de instancia ha verificado una correcta valoración de esa prueba practicada en el curso del procedimiento, cuando ha concluido que en el orden del día de la Junta de Copropietarios de la Comunidad ubicada en la CALLE000 , nº NUM000 , de la localidad de Irún, y que se celebró en fecha 5 de Abril de 2.013, se encontraba previsto el debate acerca de esa cuestión controvertida, y ello es así, por cuanto que, en efecto, en el orden del día de la Junta constaba expresamente ese tema a discutir por los copropietarios, en concreto el tema relativo a las humedades que presentaban algunas de las viviendas del edificio y a las medidas a adoptar en relación a las mismas.

Ciertamente, el examen de lo actuado en el curso del procedimiento permite constatar que D. Adriano y D. Baltasar han instado, mediante la demanda por ellos formulada, la declaración de nulidad de uno de los acuerdos adoptados en la Junta de Copropietarios de la Comunidad ubicada en la CALLE000 , nº NUM000 , de la localidad de Irún, celebrada en fecha 5 de Abril de 2.013, con fundamento en que se ha producido un defecto en la convocatoria de la misma, debido a que el acuerdo controvertido no se hallaba previsto en el Orden del día de la Junta, lo cual infringe lo dispuesto en el art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , y la Juzgadora de instancia ha rechazado su pretensión anulatoria de ese acuerdo en ella adoptado, en atención a la circunstancia de que ese defecto que se menciona por dichos demandantes en modo alguno existe, dado que la Junta se convoca para tratar, entre otros extremos, el relativo a las humedades que presentan varias viviendas, así como para adoptar los oportunos acuerdos, con la finalidad de solucionar ese concreto problema, y dichas consideraciones, verificadas en la sentencia de instancia, resultan de todo punto correctas y han de ser mantenidas, por cuanto que las mismas no han sido desvirtuadas por las alegaciones vertidas en el escrito de recurso, teniendo en cuenta el resultado de la prueba a que se ha hecho referencia.

Desde luego, el examen de las actuaciones permite comprobar, tal y como se expone por la Juez a quo en su resolución, que la convocatoria de la Junta que tuvo lugar en fecha 5 de Abril de 2.013, se verificó cumpliendo con todos los requisitos precisos y reseñados en el art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , y en concreto con el requisito relativo a que había de constar determinado el orden del día de la mencionada Junta, a fin de que los copropietarios tuvieran conocimiento de los temas que habían de ser objeto de debate y, en su caso, aprobación, y tal pronunciamiento resulta correcto si se constata que en el punto 5º del mencionado Orden del Día se indicó como punto a debatir, y textualmente, el relativo a 'Humedades en Viviendas 4ºA - 5ºA - 6ºA', añadiendo a él la reseña 'Acuerdos a adoptar', y, puesto que ese extremo fue debatido, tal y como resulta del acta levantada con motivo de la celebración de la Junta en cuestión y de las declaraciones prestadas, habiéndose constatado la existencia de humedades en dichas viviendas y tambien en otra, y se da la circunstancia de que, ante la importancia y magnitud de las humedades apreciadas, se adoptó, con la finalidad de subsanarlas, el acuerdo de proceder a la reparación de la fachada, no puede por menos que concluirse que el Orden del día incluyó el debate llevado a cabo sobre ese extremo y que el acuerdo adoptado se encuentra en total consonancia con el mismo.

En consecuencia con lo expuesto, y, dado que el Orden del día de la Junta celebrada en fecha 5 de Abril de 2.013 por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 , de la localidad de Irún, incluyó el extremo relativo a las humedades que presentaban varias de las viviendas del edificio, así como, en su caso, las medidas a adoptar para solucionar las mismas, ese tema fue debatido en el curso de la Junta y se adoptó el acuerdo de reparar la fachada del edificio, con la finalidad de subsanar ese problema y de poner fin a las humedades apreciadas, a lo que ha de añadirse la circunstancia, expuesta tambien por la Juez a quo en su resolución, de que ese acuerdo tomado fue desarrollado a lo largo del resto de las Juntas celebradas con posterioridad, no puede por menos que concluirse, tal y como ha expuesto en su resolución, que la nulidad pretendida de ese acuerdo con fundamento en la infracción de las normas relativas a la convocatoria, por no haber sido incluido en el Orden del día ese tema en cuestión, había de ser rechazado, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada, en unos pronunciamientos que han de ser confirmados, como ya se ha indicado, al resultar de todo punto correctos, con la consiguiente desestimación que ello conlleva del motivo de recurso analizado.

CUARTO.- Y, por lo que hace referencia al siguiente motivo de recurso planteado por D. Adriano y D. Baltasar , y conforme al cual sostienen que se ha producido la infracción del artículo 15.2 LPH , dado que, al inicio de la vista oral, plantean hechos de nuevo conocimiento, cuales son el hecho de que la copropietaria Dña. Santiaga no podía asistir a las Juntas celebradas, siendo así que dicha señora no aparece como representada, por lo que el cómputo de su voto, según su cuota de participación no es válido y, como consecuencia, son nulos cuantos acuerdos han sido tomados, no sólo en la Junta General Ordinaria de fecha 4 de Abril de 2.013, sino en las sucesivas que se han celebrado, y que, además, dicha señora tenía saldo negativo en su cuenta, como lo tenía el propietario del piso 1º B, y sin embargo sus votos se computan, el mismo ha de ser desestimado, por cuanto que se da la circunstancia de que ha sido planteado por vez primera en esta instancia, lo cual supone una cuestión planteada ex novo, que no ha de ser objeto de análisis alguno, por cuanto que ello colocaría a la otra parte en una posición de absoluta indefensión.

En efecto, se ha sostenido por parte de los citados apelantes en su escrito de recurso, y como motivo del mismo, que son nulos todos los acuerdos adoptados en la Junta controvertida y en las sucesivas, al haberse computado el voto de una copropietaria que no acudía a las Juntas, ni constaba su representación, y el voto de la misma y de otro copropietario, que no se hallaban al día en el pago de las cuotas de la Comunidad, pero el examen de las actuaciones no sólo permite constatar que, como motivos de impugnación del acuerdo adoptado, tan solo se plantearon en el escrito de demanda, según se ha indicado ya precedentemente, el hecho de que no constaban en el orden del día los acuerdos adoptados y el hecho de haberse adoptado los mismos sin haberse sometido a votación, ni fijación de cuotas', tal y como resulta de la lectura de la misma, sino que, además ,ni siquiera se planteó ese extremo en el acto del juicio y como hecho nuevo, tal y como ha sostenido en el escrito de recurso, por cuanto que la audición de la cinta con el contenido del juicio permite constatar que, aún cuando se formularon algunas preguntas a ese respecto a la Administradora de la finca y a un copropietario y se hizo referencia al mismo al emitir el informe correspondiente, nada se planteó a la Juez a quo al inicio de ese acto y ningún documento se aportó en ese acto, relativo a ese extremo.

Es evidente, en consecuencia con lo expuesto, que, teniendo en cuenta que esa cuestión relativa a una supuesta falta de constancia de la representación de una copropietaria y a una supuesta falta de derecho de dos copropietarios a votar en la Junta, ante la falta de abono de las cuotas pendientes, no constituyó el objeto de la demanda interpuesta por D. Adriano y D. Baltasar y no fue planteado por ellos tampoco como hecho nuevo en el acto del juicio, por lo que no fue objeto de controversia, no fue objeto de prueba alguna y ningún pronunciamiento en cuanto a él se ha verificado lógicamente en la resolución dictada por parte de la Juez a quo, que ha obviado cualquier consideración en cuanto a tal cuestión, habiendo sido formalmente planteado por primera vez en esta instancia, ha de concluirse que constituye un hecho ex novo, introducido en ella a través del recurso, y que no puede ser debatido en la misma, a riesgo de colocar a la contraparte en una posición de absoluta indefensión, como ya se ha indicado, por lo que ha de ser rechazado, y con ello ese nuevo motivo de recurso y, en definitiva, el recurso de apelación en su integridad, con la consiguiente confirmación que este pronunciamiento ha de conllevar de la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Adriano y D. Baltasar , deberán los mismos abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Adriano y D. Baltasar contra la sentencia de fecha 23 de Febrero de 2.015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Irún , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo los pronunciamientos en ella contenidos e imponiendo a los citados apelantes el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.