Sentencia Civil Nº 154/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 639/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.058.00.2-2013/0009632
Recurso de Apelación 639/2014
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Fuenlabrada
Autos de Divorcio Contencioso 1032/2013
APELANTE: D. Remigio
PROCURADORA: Dña. SONIA DE LA SERNA BLÁZQUEZ
APELADA: Dña. María Luisa
PROCURADORA: Dña. MARÍA BELÉN FERNÁNDEZ DE LEÓN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº 1 5 4 / 2 0 1 5
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña
María del Pilar Gonzálvez Vicente _________________ ___________________________
En Madrid, a diez de febrero de dos mil quince.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 1032/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Fuenlabrada, entre partes:
De una como apelante, don Jose Manuel , representado por la Procuradora doña Sonia de la Serna
Blázquez.
De otra, como apelada, doña María Luisa , representada por la Procuradora doña María Belén
Fernández de León.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Lucia Mena Martínez, en nombre y representación de Doña María Luisa formulada frente a Don Jose Manuel , y debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Conforme a los previsto en los artículos 95.1 y 1392.1 del Código Civil , la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho con la firmeza del presente pronunciamiento.

4.- La guarda y custodia de la menor, Carlota , será ejercida por Doña María Luisa , manteniendo ambos la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil .

Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los menores podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

En cuanto al régimen de visitas del progenitor no custodio, tal y como han acordado las partes es el siguiente: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo ser reintegrada al domicilio materno.

Semana Santa por mitad. El primer periodo de las vacaciones de Semana Santa, entendiendo por tales las vacaciones escolares de la menor, será desde las 17.00 horas del último día lectivo del centro escolar de la menor hasta el miércoles Santo a las 20:00 horas, la otra mitad desde el miércoles hasta el lunes de Pascua.

A falta de acuerdo el padre elegirá los años impares y la madre los pares. Dicha elección deberá comunicarse con quince días de antelación a las vacaciones.

Navidad por mitad: el primer periodo será desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, el segundo periodo desde el día 30 a las 20:00 horas hasta el día 7 de enero a las 20:00 horas. A falta de acuerdo el padre elegirá los años impares y la madre los pares. Dicha elección deberá de comunicarse antes del 1 de diciembre.

Verano: Se dividirá por quincenas alternativas. A uno de los progenitores le corresponderá el primer periodo que incluye desde el 1 de julio a las 12:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas y el segundo desde las 20.00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio, el tercer periodo desde las 20.00 horas del 31 de julio hasta las 20.00 horas del 15 de agosto, y el cuarto periodo, desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto. A falta de acuerdo el padre elegirá los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicar antes del 1 de junio al progenitor que le corresponda la elección.

Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas ordinario anterior, continuando una vez finalizadas las vacaciones.

6.- El uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 piso NUM001 letra DIRECCION000 de Fuenlabrada se atribuye a los hijos y a la madre que ostenta su custodia.

7.- El pago de la hipoteca, los gastos que afecten a la propiedad de la vivienda , tales como el IBI, derramas extraordinarias de la Comunidad de Propietario serán abonadas al 50% por ambos cónyuges.

8.-En concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos, Don Jose Manuel deberá de abonar la cantidad de 175 euros al mes, para cada uno de los hijos que deberá ser abonada en doce mensualidades.

Dicha cantidad será pagada el día dieciséis de cada mes. Dicha pensión será actualizada a partir del l° de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Igualmente deberá satisfacer la mitad los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid que, en su caso, deberá interponerse en este Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación. La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, de 50 euros, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Manuel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña María Luisa escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso.

Por la representación procesal de D. Jose Manuel , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 19 de febrero de 2014 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con la menor Carlota , atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y vistas con el padre, atribuye el uso de la vivienda a los hijos y a la madre, y una pensión alimenticia de 175 # para cada una de los hijos Carlota , menor de edad y Benigno , nacidos el NUM002 -1994, y el NUM003 -2001, de 20 y 13 años en la actualidad, en total 350 # mensuales, y el pago del préstamo hipotecario por mitad entre los cónyuges.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos de los hijos; segundo, falta de proporcionalidad. Solicita que se estime el recurso, dictando resolución que establezca en concepto de pensión de alimentos con cargo al padre la cantidad de 100 # para cada hijo en total 200 # mensuales, manteniendo las restantes medidas acordadas en la sentencia, mensualmente, con los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la confirmación de la sentencia y de la pensión alimenticia establecida, por considerar ajustada a derecho la pensión y proporcional a las circunstancias acreditadas y a las posibilidades del obligado.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso de apelación, solicitando que se desestime en todos sus extremos y se confirme la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

El único motivo del presente recurso de apelación, es la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para sus dos hijos; en la demanda la madre reclamaba la cantidad de 500 # mensuales, 250 # por cada hijo; el padre en la contestación interesa que se acuerde una pensión de alimentos de 200 #, 100 # para cada uno menor. En la sentencia se han fijado 350 # para los dos, 175 # por cada uno de ellos.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art.

154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijas confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

En el recurso se alega fundamentalmente que se ha partido de los ingresos del padre incluidas las horas extraordinarias, que no siempre se pueden de producir, con referencias también a que la madre no trabaja y a que el hijo mayor de edad asiste a la Escuela de Adultos y no hace nada más.

Del conjunto de la prueba practicada han resultado acreditados los siguientes hechos: las partes tienen dos hijos, Benigno y Carlota , menor de edad, nacidos el NUM002 -1994, y el NUM003 -2001, de 20 y 13 años en la actualidad; el mayor prepara el Graduado Escolar de Adultos, son que conste que realiza ninguna otra actividad laboral o social; la menor estudia en un colegio público, sin asistir al comedor, y sin otros gastos acreditados, que los propios de la edad; hacen frente ambos cónyuges al préstamo hipotecario de 347,22 # de la vivienda familiar que ha sido atribuida a los hijos y a la madre por tener la custodia de la menor; abonando 172 cada uno de ellos. El padre trabaja en la empresa Damaterra S.L. con una antigüedad de 20-4-2012, según las nominas aportadas de 2013 (folios 92 a ), tiene un salario base de 645,43 # netos y por horas extraordinarias percibe entre 388 y 608,57 #, el IRPF del año 2011, con unas retribuciones dinerarias de 17.924,02 # y netos de 14.296,37 #y deducciones de 213,19 #; en el año 2012 coincidiendo con sus nóminas, ha obtenido unos rendimientos del trabajo de 9.049,09 # y un total de gastos deducibles de 495,19 #; ha necesitado alquilar una vivienda abonando 300 # con otra persona, tiene abono de transporte B2, con un coste de 72 # mensuales. La madre tenía un contrato de trabajo de duración determinada que concluía el 2-9-2013; en el mes de mayo del mismo año percibió subsidio por desempleo por la misma cantidad, en la Certificación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del año 2012, figuran ingresos de 4.883,08 # Partiendo de los anteriores hechos que resultan acreditados, y ponderados los mismos, teniendo en cuenta las posibilidades de cada uno de los padres, y las necesidades de los menores, procurando respetar el principio de proporcionalidad, del artículo 146 del Código Civil , para fijar la pensión alimenticia, se considera por esta Sala que se debe mantener la pensión alimenticia establecida en la sentencia, sin perjuicio de que si llegara un momento en que los ingresos del padre se redujeran por dejar de percibir las horas extraordinarias que en la actualidad suponen unos ingresos mensuales regulares, se deba de presentar la correspondiente de modificación de medidas de la pensión.

Por todo ello el motivo del recurso debe de desestimarse.



TERCERO.- Costas.

No procede imponer las costas procesales causadas, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto de hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Jose Manuel , contra la Sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Fuenlabrada, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 1032/13, entre dicho litigante y doña María Luisa , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida íntegramente.

No se condena en las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0639 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe