Sentencia Civil Nº 154/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 925/2013 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE ESTEPONA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 970/11.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 925/13

SENTENCIA Nº 154/15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a diecinueve de marzo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 970/11 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE ESTEPONA, seguidos a instancia de D. Juan Enrique , representado en el recurso por la Procuradora D. ª Raquel Valderrama Morales y defendido por la Letrada D. ª Macarena Mayor Olea, contra D. ª Custodia , representada en el recurso por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Susino de la Chica, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona dictó sentencia de fecha 4 de julio de 2012 en el juicio de Modificación de Medidas nº 970/11 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: En atención a lo expuesto, Bartolomé , Juez de Primera instancia e Instrucción número 1 de Estepona, en relación a la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Presentación Garijo Belda en nombre y representación de D. Juan Enrique , contra Dña. Custodia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Silvia González de Haro, todo ello en acción de en acción de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia, acuerdo:

- Reduzco de la pensión de alimentos fijada en su día en la sentencia de divorcio de fecha 23 de julio de 2010 recaída en los autos 267/2010 de este juzgado, en la cantidad de 1.500 euros, dejando subsistente lo establecido en materia de gastos extraordinarios en dicha sentencia.

- No especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación no tuvo alegación alguna de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de marzo de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que desestime cualquier modificación de las medidas que se acordaron en el procedimiento de divorcio, y alega en apoyo de su petición infracción de lo dispuesto en los artículos 412 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vulnerando la prohibición de la mutatio libellie incongruencia extra petita,al haber resuelto la sentencia en una forma que no era la que se le solicitaba en la demanda, aduce igualmente infracción de los artículos 90 y 91 del Código Civil al no existir un cambio objetivo en las circunstancias concurrentes, y por último denuncia la parte apelante error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 217 de la Ley procesal citada y del 24 de la Constitución Española

SEGUNDO.-Planteada la cuestión en la forma que acabamos de indicar procede traer a colación que, en absoluto, es pensable que la decisión judicial adoptada incurra en vicio de incongruencia por infracción del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que procede recordar como estamos en presencia de un procedimiento especial en el que concurren pretensiones de naturaleza dispositiva con otras que quedan regidas por normas imperativas, de 'ius cogens', de materia indisponible, como lo son todas aquellas que afectan a los intereses de los hijos menores comunes, lo que significa que cuántos acuerdos sean tomados por las partes contendientes en el curso del proceso, a diferencia de lo que sucede en los restantes procedimientos declarativos, no vinculan a Jueces y Tribunales que pueden tomar la decisión libremente sin quedar encorsetados por pactos o acuerdos que puedan ser llevados a cabo por los progenitores interesados extrajudicialmente o en curso del proceso ya iniciado, teniendo declarado al respecto el Tribunal Constitucional (Sección 1ª) en sentencia 141/2000, de 29 de mayo , que '[...] sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el 'superior' del niño ( SSTC 215/1994, de 14 de julio ; 260/1994, de 3 de octubre ; 60/1995, de 17 de marzo ; 134/1999, de 15 de julio ; STEDH de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann)' , y la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de julio de 1003 que '... el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él, llamado tradicionalmente 'de visitas', no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés y beneficio de éste...', lo que motiva el rechazo de ese vicio de incongruencia que alega la demandada apelante, máxime cuando el propio Tribunal Supremo (Sala Primera) tiene declarado en sentencia de 18 de junio de 2012 que '... el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección [...] en consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecte al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales,. Tal y como puso de relieve en su día STC 120/1984 '. Ante el planteamiento recurrente y el sistema establecido en la sentencia de instancia, ha de indicarse que esta Sala tiene reiterado que se trata de facultad y obligación del Juez establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos, con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuestas por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídicoprivadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso la actuación de los jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ' ex oficio' a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto deber del progenitor no custodio a contribuir a los alimentos de sus hijos, la resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de éstos por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio de interés del menor. Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, único objeto de este litigio, que la sentencia de divorcio señaló para la única hija de los litigantes en 3000 €, y que la sentencia apelada rebaja hasta 1500 euros mensuales atendiendo parcialmente la petición del actor quien solicitaba se debía fijar en 600, y la apelante que pretende se la mantenga en la cantidad inicialmente establecida por entender no hay razón alguna que justifique dicha decisión, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia de vida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( art. 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidades del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 citado que 'El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del código civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad',correspondiendo la determinación de su cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente por el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante de considerar infringida la normativa legal sustantiva, artículos 90 y 91 citados del Código Civil , y mucho menos la procesal, artículos 412 y 413 y, por supuesto , artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues el tribunal es libre en la determinación de la cantidad que estime adecuada atendidas las circunstancias existentes ahora y en el momento en que se fijaron, y en ningún caso podría vulnerar dicha normativa en el presente caso puesto que la cantidad fijada definitivamente, 1500 €, se encuentra entre la pretensión del solicitante de la modificación, 600 €, y la que mantenía la demandada, que eran los 3000 € inicialmente fijados.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba, efectuadas las anteriores consideraciones preliminares, y descendiendo al estricto terreno probatorio, reseñar que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y en base a tales pautas cabe dar contestación en conjunto a los diversos motivos que son alegados por ambas partes apelantes en contra del fallo judicial estimatorio en parte de la demanda. La sentencia apelada realiza un razonamiento, partiendo de la situación no tan feliz como en años anteriores de un profesional de la abogacía, profesión a la que indudablemente ha afectado también la crisis económica en mayor o menor medida, en la que basa su pronunciamiento en la proscripción de cualquier trato desigual mitad entre hijos, moderando la elevadísima pensión fijada para la hija común con la recurrente en aras de mantener un equilibrio con el hijo del actor cuya única fuente de ingresos es el demandante, considerando esta Sala que, contrariamente a lo que afirma el escrito de recurso, la cantidad que resulta de esta modificación, 1500 € mensuales, en absoluto hace que la hija sufra una pérdida del status social, y de hecho es la cantidad que venía abonando el progenitor paterno obligado por su situación desde agosto de 2011, razón por la cual deberá ser ratificada en la alzada.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación mantenido ante la Sala por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz en nombre representación de Doña Custodia , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 4 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona en el Juicio de Modificación de Medidas número 970 de 2011 , e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.