Sentencia Civil Nº 154/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 118/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.2-14/003150

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2014/0003150

A.p.ordinario L2 118/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 330/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BANCO SANTANDER

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Santos y María Milagros

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA TERESA BAJO AUZ y MARIA TERESA BAJO AUZ

Abogado/a / Abokatua:IÑAKI LANDA SERRANO y IÑAKI LANDA SERRANO

SENTENCIA Nº: 154/2015

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 16 de julio de 2015.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio de Procedimiento Ordinario nº 330/2014seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldoy del que son partes como demandantes D. Santos y Dª María Milagros representados por la Procuradora Dª Maria Teresa Bajo Auz y dirigidos por el Letrado D. Iñaki Landa Serrano, y como demandado BANCO SANTANDER, S.A.representado por el Procurador D. Jesus Fuente Lavin y dirigido por el Letrado D. Antonio Morales Plaza, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 14 de enero de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' ESTIMO la demanda interpuesta la Procuradora Sra. Bajo Auz, en nombre y representación de Dª. María Milagros y D. Santos , frente a la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA y en su virtud, declaro

a) Nulo, sin ningún valor ni efecto el contrato denominado de suscripción de Bonos suscrito entre los demandantes y la entidad BANCO SANTANDER SA, en fecha 5 de julio de 2006.

b) Condeno a la entidad BANCO DE SANTANDER SA a restituir a los actores la suma de 30.425 euros, más los intereses que correspondan, una vez deducidas las cantidades satisfechas en concepto de intereses por la inversión realizada.

c) Condeno al demandado al pago de las costas procesales. '

Dicha sentencia fue objeto de aclaración a medio de Auto de 18 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Acuerdo haber lugar a la solicitud de aclaración presentada, manteniéndose la sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2015 , en el sentido que indica el fundamento de derecho único.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia ha estimado, en los términos que han quedado expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución y con sustento en la concurrencia de error como vicio del consentimiento en la contratación que aquí nos ocupa, la demanda interpuesta por la Sra. María Milagros y el Sr. Santos ; pronunciamiento frente al que se alza la representación de BANCO SANTANDER S.A. en un alegato impugnatorio en que, tras un previo resumen de la controversia suscitada en la litis en que desliza su disconformidad a que se haya estimado su legitimación pasiva ' ad causam', - excepcionada su falta por esta parte en cuanto no ha sido sino mera ejecutora de la orden dada por la demandante de adquisición de los valores litigiosos, siendo además plenamente consciente aquélla sobre quién era el emisor de las aportaciones financieras subordinadas que adquirió, a saber FAGOR ELECTRODOMÉSTICOS, S. COOP - y en que también afirma que no cabe alegar la existencia de relación de asesoramiento alguna, sostiene que la sentencia ha realizado una indebida aplicación del derecho y una incorrecta valoración de la prueba. Y así, reproduce en esta alzada la excepción de caducidad que también opuso en la primera instancia y que al igual que la anterior le fue en ella desestimada; sostiene que el Banco ha cumplido con todas sus obligaciones de información en relación con la única normativa aplicable, que no es otra que la normativa pre-MiFID; que la iniciativa para la suscripción de este producto partió de la actora; que del testimonio del Sr. Blas resulta que le fue dada la información precontractual precisa y que también le fue dada información contractual, habiendo aportado a las actuaciones esta parte el Folleto Informativo copia del cual también fue puesta a disposición de la demandante en el momento de la suscripción; y además, que siendo la única información jurídicamente relevante la relativa a la solvencia del emisor, el Banco informó en todo momento sobre quién era la compañía emisora de las participaciones preferentes. Añade que el suministro de información se verificó durante toda la vida de la inversión dado que con una periodicidad anual el Banco remitía a los actores las copias de los rendimientos de las cuentas de valores en la información fiscal aportada como Documento nº 3 de la contestación a la demanda; y señala que los demandantes no presentan el perfil propio de un pequeño ahorrador pues tenían en su cartera de inversiones acciones de diferentes empresas, fondos de inversión, seguros de ahorro e inversión entre otros productos. Y finalmente señala que para que el error invalide el consentimiento éste debería ser esencial y excusable lo que entiende aquí no concurrente ya que la actora conocía los elementos esenciales del producto litigioso y en todo caso nos encontramos ante un supuesto de error fácilmente vencible ya que a falta de una lectura del contrato no existe error invalidante, pudiendo además la demandante haber leído la documentación que le fue facilitada, como es el Folleto Informativo. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso de apelación y con revocación de la apelada, se desestime la demanda con imposición de las costas a la actora, tanto las de la primera instancia como las causadas en esta alzada.

La parte apelada causa oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Se plantea por la apelante cuestión de su falta de legitimación pasiva para soportar la acción deducida en la demanda en cuanto mera intermediaria en la venta del producto de que aquí se trata, aportaciones financieras subordinadas de FAGOR, en idénticos términos que los que ya analizamos, para desestimarlos, en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 con ocasión de resolver sobre contrato análogo suscrito con terceros ajenos a esta litis por BANCO SANTANDER S.A.; por lo que esta excepción se presenta correctamente desestimada en la primera instancia ya que como dejamos dicho en la mencionada resolución ' esta legitimación viene dada desde la óptica de que lo que se interesa por la parte actora no es la declaración de nulidad de la suscripción del activo financiero de que aquí se trata, aportaciones financieras subordinadas FAGOR, contrato de suscripción que el banco concierta con el emisor en ejecución de la orden que le fue dada y en virtud del cual se adquieren esos mismos títulos por cuenta y en nombre del ordenante, sino que lo que se pretende por el demandante es la declaración de nulidad de la orden de suscripción de títulos Si fuera aquélla relación la afectada por este procedimiento la legitimada pasivamente no lo sería, en el entender de esta Sala, la entidad bancaria ya que no es la vendedora ni la emisora de las obligaciones sino tan solo su comercializadora, siendo una intermediaria de la inversión en producto ajeno. Relación esta última entre las partes que debe valorarse desde una doble perspectiva como ya hemos indicado en nuestra sentencia de 1 de abril de 2014 para caso al igual que el que aquí nos ocupa de pretensión de nulidad de la orden de compra de valores:

-Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en sentencia de 24 de febrero de 2014 , con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que ' Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria , de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

-Y, por otro lado, desde la perspectiva de que estamos ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a éstas un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión, el que se sostiene de adverso infringido por esta recurrente, de tal manera que siendo el contrato por el que los actores adquieren las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre los aquí litigantes y cuando lo que se imputa a la demandada es infracción de los deberes de información, resulta esta última legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda pues es su conducta la que por ellas debe ser objeto aquí de enjuiciamiento '.

TERCERO.-En cuanto a la excepción de caducidad de la acción que aquí se reproduce, sentado que nos encontramos en supuesto de nulidad relativa del contrato o anulabilidad en cuanto lo que se aprecia no es sino un error como vicio del consentimiento propiciado por falta de la información que a sus clientes hubo de suministrar esta entidad bancaria cuando comercializó el producto de que aquí se trata, error-vicio, que recae sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado lugar a la celebración del contrato, ello determina que éste sea no nulo de pleno derecho sino meramente anulable, ineficacia provocada al depender de la impugnación en el plazo de cuatro años ( artículo 1301 del Código Civil ), con posibilidades de confirmación, expresa o tácita, en ese plazo respecto de los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa con el efecto de la extinción de la acción de nulidad ( artículos 1309 , 1310 y 1311 del Código Civil ).

Es el transcurso de este plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil el que se invoca por la parte apelante ( afirmando que el inicio de su cómputo coincide con el momento en que todas las prestaciones de la orden de suscripción de valores se entienden cumplidas y que han transcurrido más de ocho años de dicha suscripción ), plazo que lo es de caducidad y no de prescripción, de forma que el no ejercicio del derecho en dicho plazo determina que el derecho ya no pueda ser ejercitado, tratándose de un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio y que a diferencia de lo que ocurre con la prescripción no puede ser interrumpido ( SSTS de 11 de mayo de 1966 , 26 de junio de 1974 , 31 de octubre de1978 , 7 de mayo de 1981 , 28 de enero de 1983 , 30 de marzo de 1983 , 22 de mayo de 1990 , 10.11.1994 ...).

Y como tal plazo de caducidad hemos venido considerándolo entre otras en sentencias de fechas 2 de junio de 2004 , 21 de abril de 2009 , 31 de mayo de 2009 y 27 de septiembre de 2011 , lo que ya quedó indicado en SSTS de 3 de marzo de 2006 , 6 de septiembre de 2006 , 24 de abril de 2009 , 23 de septiembre de 2010 y muy reciente de 21 de febrero de 2014, y criterio también seguido en distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales y así y por citar a modo de ejemplo SS de AP de Madrid, sec 13ª de 21 de marzo de 2001 , AP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 , AP de Málaga, sec 6ª de 6 de abril de 2005 y AP de Asturias, sec 5ª, de 28 de octubre de 2011 , y que hemos vuelto a reiterar en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2014 con remisión a SSTS de 5 y 6 de noviembre de 2013 .

Con respecto a este plazo establece el artículo 1301 del Código Civil que en los casos de error ' Este tiempo empezará a correr .desde la consumación del contrato '.

Pues bien, precisando que el momento de la ' consumación del contrato ' no puede confundirse con el de la ' perfección del contrato ' pues aquélla sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; entendimos, en sentencia de 1 de abril de 2014 y también en precedentes de 24 de febrero y 14 de marzo de 2014 , que cuando nos encontramos, como aquí acontece, ante una orden de compra y con ello ante un contrato, no de tracto sucesivo por mucho que el título adquirido lo sea, sino de tracto único pues la demandada recibe la orden de compra del cliente y se limita a adquirir para el mismo las participaciones que emite un tercero, el contrato se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión - puesto que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las obligaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, no implican como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios de prestación habitual al cliente, siendo meramente instrumentales y sin transcendencia, y ello en criterio coincidente con SAP Santa Cruz de Tenerife de 20 de junio de 2013 ; SAP de Asturias, Sec.7ª de 29 de julio de 2013 y también de SS de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 30 de marzo de 2012 , 31 de enero de 2.013 y 10 de mayo de 2013 ; y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 1ª, de 1 de marzo de 2.013 , habiendo estimado también la caducidad una vez transcurrido el plazo de cuatro años la SAP de Vizcaya, Sec 3ª de 30 de septiembre de 2011 , SAP Santa Cruz de Tenerife de 18 de mayo de 2012 y SAP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 - que el tiempo de 4 años había de comenzar a computarse desde el momento en que ejecutó por la entidad bancaria la compra de los valores con percibo de su comisión.

Sin embargo, es criterio a que se ha mostrado contraria, como ya hemos dejado indicado en nuestras sentencias de 26 de marzo de 2015 y 9 de julio de 2015 ,la muy reciente STS, Sala de lo Civil Pleno, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:

' no puede interpretarse la ' consumación del contrato ' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio dela acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos ( art.4:113 ).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acoradas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Siendo ello así, como ya dijimos en las anteriormente mencionadas sentencias y hemos de reiterar en ésta, para dilucidar la procedencia o no de la excepción de caducidad de la acción que esgrime la parte apelante habremos de determinar cuándo fueron o pudieron ser conscientes los demandantes del error que alegan en sustento de su demanda, momento que dará inicio al plazo cuatrienal de que venimos hablando.

Y lo que aquí ocurre es que se carece de cualquier dato que permita sentar este conocimiento en fechas anteriores a la por los actores manifestada, datándolo en los meses previos a la presentación de su demanda, por lo que no cabe concluir que la acción se encontrase caducada al tiempo de interposición de dicha demanda.

CUARTO.-Tratándose las aportaciones financieras subordinadas, en similitud con las obligaciones preferentes, de un instrumento o mecanismo de financiación de la entidad, en este caso FAGOR ELECTRODOMÉSTICOS, mediante la compra de un título de carácter perpetuo, de escasa liquidez y alto riesgo cuya rentabilidad no está garantizada, sin que el tenedor de las acciones disfrute de los derechos sociales que otorga la ley al que lo es de acciones de una sociedad, podemos concluir con que nos encontramos ante un instrumento complejo y de alto riesgo, habiendo de solventarse la cuestión de fondo aquí suscitada desde la perspectiva del deber de información a su cliente impuesto por la normativa vigente a la empresa de inversión junto con la doctrina del error como vicio del consentimiento como ya hemos destacado en la citada sentencia de 9 de julio de 2015 exponiendo:

La STS, Pleno de la Sala Primera, de 12 de enero de 2015 compendia el criterio del Tribunal al respecto en la manera siguiente:

' La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto o la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento . Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores '.

Para destacar también el carácter esencial del error sobre los riesgos de inversión señalando que: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio . La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'

Y en cuanto al deber de información y el carácter excusable del error: ' Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error , y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,

«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error ). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante' .'

Y ocurre en el presente caso que no ha acreditado BANCO SANTANDER S.A. haber cumplido esta obligación de información que como hemos dicho es obligación activa y no de mera disponibilidad, siendo que el testimonio Don. Blas al respecto resulta insuficiente para alcanzar convicción favorable a las tesis que mantiene esta recurrente al presentarse sus declaraciones marcadas de un fuerte componente subjetivo en la medida en que es empleado de BANCO SANTANDER S.A. y además quien participó activamente por éste en la operación controvertida; y no existe ningún dato objetivo en autos ( tan siquiera el texto contractual se encuentra firmado por la Sra. María Milagros , que es quien por ambos cónyuges formalizó la operación ) que avale la información que dice aquél suministró personalmente.

Así ante esta falta de acreditación por BANCO SANTANDER S.A.- parte sobre la que en cuanto directamente obligada a ello y contando a su vez con mayor facilidad probatoria recaía la carga de acreditar en el proceso haber informado en la forma requerida a su cliente - habrá de pechar la ahora apelante con las consecuencias negativas de esta ausencia de prueba; por lo que partiendo de una ausencia de información a clientes a quienes no resulta no les fuera ésta precisa para el conocimiento cabal de las especiales características del producto financiero de que se trata, pues este conocimiento no cabe presumírseles por el mero hecho de la contratación de otros distintos, no puede sino desde la perspectiva de la doctrina antedicha, que entendemos da plena respuesta a las alegaciones que aquí efectúa la recurrente, confirmar el pronunciamiento declarativo de nulidad en la primera instancia habida cuenta que como indica la ya mencionada STS de 12 de enero de 2015 y las en ella citadas, hemos de presumir la existencia del error vicio porque dicha falta de información lleva a su vez a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados.

QUINTO.-Ahora bien, en cuanto a las costas procesales entendemos que no cabe hacer expresa imposición de las mismas, ni de las causadas en la primera instancia ( lo que a su vez y en su medida comporta una parcial estimación del recurso ) ni tampoco de las ocasionadas en esta alzada ya que en lo que atañe a la excepción de caducidad que se ha opuesto en ambas instancias por BANCO SANTANDER S.A., la que de haber sido admitida conduciría a la íntegra desestimación de la demanda, el caso plantea dudas de derecho resultando de aplicación la excepción al principio de vencimiento objetivo del párrafo segundo del nº 1 del artículo 394, el que establece que ' Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares '; y en el que aquí nos ocupa la tesis mantenida por la representación de la entidad demandada acerca de la caducidad de la acción deducida en la demanda por el transcurso de más de cuatro años desde que el banco materializó la orden de valores dada por el cliente, aun cuando finalmente ha sido rechazada, se revela acorde a doctrina contenida en numerosas sentencias de las Audiencias, entre ellas de esta misma Sala antes del dictado por el Tribunal Supremo de la sentencia de 12 de enero de 2015 en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, como ya hemos dejado expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia, lo que ya permite apreciar que el caso presentaba serias dudas de derecho.

SEXTO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada el día 14 de enero de 2015 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barakaldo en el Juicio Ordinario nº 330/14, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto su pronunciamiento en costas procesales, acordando en su lugar que no procede especial imposición de las costas procesales de la primera instancia; y confirmándola en cuanto al resto. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 011815. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.