Sentencia Civil Nº 154/2015, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 197/2010 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00154/2015

-

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 9682722/71/72/73/74

Fax: 968231153

M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2010 0000489

PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000197 /2010 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000197 /2010

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. Gloria

Procurador/a Sr/a. ALVARO CONESA FONTES

Abogado/a Sr/a.

INCIDENTE CONCURSAL SOBRE CULPABILIDAD: (171) 197/2010-1

SENTENCIA 154/2015

En Murcia a 22 de mayo de dos mil quince.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil de Murcia, habiendo visto los presentes autos de incidente concursal seguido ante este Juzgado sobre calificación de culpabilidad presentada en el concurso 197/10.

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto de fecha 10 de septiembre de 2013, se acordó la aprobación de la liquidación en el concurso Nº 197/10 y la formación de la sección de calificación y se concedió a la administración concursal el plazo de 15 días para que presentara el oportuno informe sobre la calificación, lo que verificó el día 7de noviembre de 2014.

SEGUNDO.- Por diligencia de fecha 17 de diciembre de 2013 se dio traslado del contenido de la presente sección al Ministerio Fiscal para emitir informe, lo que verificó con entrada en este Juzgado el día 15 de enero de 2014 interesando se calificara el concurso como culpable.

TERCERO.-Que dado traslado a la concursada Dª Gloria por el Procurador Dº ALVARO CONESA FONTES en su nombre y representación presentó escrito formulando oposición a la propuesta de calificación como culpable del concurso en base a las alegaciones que tuvo por conveniente, y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas, señalándose día para la celebración de la vista en la que tras oír a las partes comparecidas ( administración concursal y concursada a través de su letrado) y practicar las pruebas en su día admitidas quedando seguidamente los autos pendientes de dictar sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Regulación legal de la calificación del concurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales'.

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por el contrario, las presunciones del artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. De manera que mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 sólo permite presumir uno de los elementos del concurso culpable cual es la concurrencia del dolo o culpa grave y además permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

Pero ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable del articulo 164.2 de la LC o de dolo o culpa grave del articulo 165, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación anteriormente enumerados, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

Esta regulación legal sobre las distintas causas de culpabilidad se explica con detalle en la Sentencia A.P. Madrid (s. 28ª) de 15 de enero de 2010 al señalar: 'La regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley Concursal se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

Con mayor frecuencia las causas de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de '.supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza' (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Hechas esas consideraciones generales sobre la regulación legal de la culpabilidad del concurso, resulta que en el caso concreto que nos ocupa la administración concursal, y el Ministerio Público en su informe, si bien aquel de forma poco sistemática, invocan tres presunciones de culpabilidad para interesar la declaración del concurso como culpable en relación con Dª Gloria , a saber:

1ª.- La presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2.4º LC : alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores.

2ª.- La presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2.5º LC : salida fraudulenta de bienes dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

3ª.- La presunción de culpabilidad relativa o iuris tamtunde falta de colaboración prevista en el art.165.2º.

SEGUNDO.- Alzamiento de bienes (art. 164.2.4° )

Se invoca por la Administración Concursal, y por el Ministerio Fiscal, como segunda causa de culpabilidad la prevista en el nº 4ª del artículo 164.2 de la LC , de conformidad con la cual el concurso se calificara como culpable en todo caso 'cuando el deudor se hubiera alzado en todo o en parte de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores'.

En ocasiones resulta difícil deslindar esta figura de la salida fraudulenta de bienes, hasta el punto que algunas resoluciones han subsumido ciertas conductas alternativamente en el n° 4 o el n° 5 ( SAP Madrid -28- de 8 de mayo de 2009 ).

Por su parte, la AP Barcelona -15- en sentencia de 13 de marzo de 2009 concluye que el 'alzamiento de bienes' y 'enajenaciones fraudulentas' son conductas distintas, sin perjuicio de que en ocasiones, una enajenación fraudulenta pueda reunir también los requisitos constitutivos del alzamiento de bienes (siempre que no sean debidos).

SANCHO GARGALLO excluye del alzamiento de bienes los actos de disposición fraudulentos, que se encuadrarían en el n° 5, reservando el alzamiento para las enajenaciones sin justificación y los negocios simulados.

Esta causa de culpabilidad se distingue de la acción de rescisión, en que en este ultimo caso se exige un perjuicio para la masa (art. 71), mientras que el alzamiento de bienes precisa de una voluntad fraudulenta, que concurrirá tanto en aquellos supuestos en los que el deudor deberá haber tenido el propósito de dañar a los acreedores, como cuando tiene la mera concienciade que con el acto que se realice no le quedarán bienes bastantes para atender los derechos de sus acreedores (AJM n° 2 Barna de 9 de mayo de 2006).

Ahora bien, no debe entenderse que la presunción invocada este condicionada a la concurrencia de los principios que configuran el delito de alzamiento de bienes de acuerdo con el Código Penal, pero si resulta de aplicación la ya clásica doctrina jurisprudencial desarrollada en la interpretación del articulo 1.111 , regulador de la acción pauliana encaminada a la impugnación de los actos que el deudor haya realizado en fraude del derecho de sus acreedores.

Los requisitos para su apreciación han de ser, por tanto, similares, lo que exige:

1º.-La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores

2º.-Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor

3º.-Ocultación o enajenación de bienes.

4º.- Situación de insolvencia a consecuencia de esa actuación.

5º.-Finalidad o dolo específico de perjuicio.

Las conductas descritas no exigen intención fraudulenta sino mera cognoscibilidad de perjuicio.

La Administración concursal parece incardinar como tales conductas la apertura de una cuenta bancaria en la que recibió fondos que retiró con absoluta ocultación de la administración concursal, así como pagos efectuados a favor de su anterior letrado.

Sentado lo anterior, es bien sabido, que el informe emitido por la Administración concursal no goza de presunción de veracidad, sino que es preciso que el informe de calificación sea documentado, aunque como dice nuestro la sentencia del TS 22/04/10 'es correcta la mera acotación o remisión a aquellos documentos que ya figuren en el concurso'.

En el presente caso el administrador concursal no aporta ninguna prueba, ni se remite a ningún documento del proceso para acreditar dichos extremos y ello pese a que en su interrogatorio ha afirmado que se le mostró un recibí de los honorarios del letrado pero que no le pareció oportuno aportarlo al proceso.

En consecuencia, la primera de las presunciones en que se fundamenta la pretensión de culpabilidad debe ser desestimada por falta de prueba.

TERCERO.- Salida fraudulenta de bienes del deudor (art 164.2.5º)

La conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iureinvocada por los actores en último lugar no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la proporciona el elemento intencional- a diferencia de otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos e inintencionales- sino una doble circunstancia:

1ª- El momento en el que fueron realizadas- los dos años anteriores a la declaración de concurso, periodo sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad - artículo 71-

2ª- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss del código civil , siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal .

Efectivamente, la prueba directa de la intención fraudulenta es altamente difícil, por lo que en el común de los casos a la misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales; no obstante, en la aplicación de dicho mecanismo no bastará que, como hecho base, se demuestre que se realizó uno o mas actos de disposición patrimonial de bienes y derechos que causaron perjuicio a los acreedores, sino que además será necesaria la acreditación de que por las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron, necesariamente el o los intervinientes conocieron y asumieron que con ello se defraudaba el derecho de satisfacción de los acreedores.

Como señala la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) en Sentencia núm. 231/2007 de 27 abril 'La contabilización de la enajenación dineraria no impide que la misma pueda ser calificada de fraudulenta, pues este carácter fraudulento no proviene de su clandestinidad, que en todo caso justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º LC , sino en su falta de justificación a la vista de las deudas de la sociedad y del importe total de las enajenaciones'.

La administración concursal considera que es de aplicación esta presunción porque hubo venta de unas joyas por parte de la concursada, pero esta afirmación esta huérfana de toda prueba en la Sección Sexta, por lo que merece la misma suerte desestimatoria que la anterior.

CUARTO.- Incumplimiento del deber de colaboración del articulo 165.2 LC .

Se imputa en la propuesta de calificación de la Administración Concursal a la concursada haber mantenido una actitud obstruccionista y nada colaboradora durante la tramitación del concurso en el desarrollo de sus funciones, para lo que invoca la disposición del art. 165.2Q LC ,el reseña que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando al deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

De entrada debe resaltarse, que en cuanto al aspecto objetivo, el comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, 'incumplir el deber de colaboración, no facilitar información o no asistir a la junta de acreedores.El primer de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el art. 42.1 LC , 'el deudor tiene el deber de comparecer personalmente antee/ juzgado de lo mercantil y ante la administración concursa! cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés de! concurso, Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso'.La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el art. 165.2° LC se refiere tanto a ' aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad' siempre y cuando tenga alguna entidad.

La administración concursal en su informe de calificación fundamenta la falta de colaboración, como se ha dicho, en la actitud obstruccionista y nada colaboradora de la concursada, pero en su interrogatorio ha manifestado que LA Sra. Mandejar acudía a todas las reuniones a las que era requerida junto a su anterior letrado y que era este el que posteriormente no le facilitaba la documentación e información que como administrador concursal le solicitaba. No pudiendose imputar esa falta de colaboración del letrado a la concursada es por lo que esta última presuncion de culpabilidad tampoco puede ser acogida, procediendo en consecuencia la declaración de fortuito del concurso respecto a sendos concursados Dª Gloria y Dº Modesto , este último por aplicación de lo dispuesto en el articulo 170 de la LC .

QUINTO.- Costas procesales.

En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , por remisión expresa del articulo 196 de la LC por lo que se estima procedente imponerlas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando la demanda de calificación del concurso tramitado con el nº 197/10 declaro este como fortuito en relación a Dª Gloria y Dº Modesto .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia manda y firma la Iltma.Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.