Sentencia Civil Nº 154/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 112/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00154/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 112/2016

NÚMERO 154

En OVIEDO, a veintisiete de Abril de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 112/2016,en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 227/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Siero, promovido por D. Salvador , demandado en primera instancia, contra Dª. Juliana , demandante en primera instancia y también apelante, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Siero se dictó Sentencia con fecha dieciséis de diciembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar como estimo parcialmente la demanda presentada por doña Juliana frente a don Salvador y así se modifica la sentencia dictada por este Juzgado de fecha 26 de julio de 2013 en el único sentido referente a la estancia del menor con el progenitor los fines de semana pasando a ser el que sigue: el menor podrá estar con su padre los fines de semana alternos desde la salida del colegio o bien cuando no sea lectivo desde las 16:00 hasta el domingo a las 20:00 horas realizándose las entregas en el domicilio del menor.

No se realiza expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpusieron por ambas partes sendos recursos de apelación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día veintiséis de Abril de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, acogiendo parcialmente las pretensiones de Dª Juliana , modificó el sistema comunicaciones y estancias fijado en la sentencia de guarda, custodia y alimentos dictada el veintiséis de julio de dos mil trece en los autos 805/2012 del juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Siero, estableciendo que el menor podrá estar con el padre los fines de semana alternos desde la salida del colegio o bien cuando no sea lectivo desde las 16,00 h hasta el domingo a las 20,00 h realizándose las entregas en el domicilio del menor. Frente a esta sentencia ambas partes formulan recurso de apelación, por D Salvador solicita la revocación de las mismas, solicitando que no se modifique el régimen de comunicaciones y estancias que fijo a su favor la sentencia de guarda, custodia y alimentos, por su parte Dª Juliana solicito que se fijase como pensión de alimentos que debía abonar el padre la suma de 200 € mensuales.

SEGUNDO.-En relación a los procesos de modificación de medidas la jurisprudencia es unánime al fijar que los requisitos que debían concurrir para que pudiese procederse a una modificación de medidas eran: a) que se hubiese producido un cambio objetivo en la situación contemplada; b) que la alteración fuese sustancial, permanente e imprevisible y c) que ese cambio no fuese debido a un acto propio de quien la solicitaba. AP Asturias, sec. 7ª, S 3-5-2013 AP Asturias, sec. 5ª, S 5-10-2007,TS 18- 11-2011 AP Asturias Sec 1ª 30-7 2010. No obstante, sobre esas premisas, cuando hablamos de medidas que afectan a los hijos menores de edad; debe prevalecer el interés superior del menor, sobre el resto de derecho o intereses de las personas intervinientes o afectadas por el proceso, como señala la LO1/1996 tras las ultimas reformas sufridas por la LO 8/2015 y la ley 28/2015; respecto de la cual la reciente sentencia del TS de 29 de marzo de 2016 cuando dice '...El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 19 de febrero de 2016 ). Dicho lo cual y en relación al régimen de comunicaciones y estancias, cuya modificación pide la madre en los presente autos, se debe tener en cuenta que tras valorar las pruebas practicadas se aprecia que: a) el padre alega que durante los fines de semana que tiene al hijo, se van a la casa que tiene su madre en Mieres, al ser mas grande y tener el hijo una habitación para él en la misma, b) el padre reconoce que al no tener medios, no lleva al hijo a clase los lunes, que esta con él hasta las 19,00 h, pues para ello tiene que levantarle a las 5 de la mañana, caminar unos 45 minutos hasta el tren, y luego hacer el viaje hasta Gijón, c) en estos momentos la madre y el hijo viven en Gijón, d) el menor Casiano cuenta actualmente cuatro años y esta escolarizado en el CP Federico García Lorca de Gijón, e) según certificación emitida por dicho centro, el menor Casiano en el periodo comprendido entre 10/9/2015 y el 30/11/2015 (periodo que comprende 10 lunes lectivos, de los cuales 5 corresponderían al padre) no acudió al centro 5 lunes (es decir todos los que el menor estuvo con el padre), 2 jueves y un viernes, es decir tiene 8 faltas de las cuales solo se justificaron tres, en concreto los 2 jueves y el viernes que falto. Todos estos datos llevan a esta Sala a considerar que si se ha producido un cambio sustancial de circunstancias consistente en: a) la escolarización del menor, b) su cambio de residencia a Gijón y c) la imposibilidad del padre de llevarlo al colegio los lunes en un horario razonable, respetando las necesidades de descanso del menor; por todo lo cual procede en interés del menor confirmar la sentencia de 1ª Instancia que fija el régimen de comunicaciones y estancias desde el viernes a la salida del colegio o bien cuando no sea lectivo desde las 16,00 h hasta el domingo a las 20,00 h los fines de semana alternos.

TERCERO.-En relación a los gastos que genera el régimen de comunicaciones y estancias establecido, dado que la madre actualmente vive en Gijón y el padre en Mieres y la forma en que se debe desarrollar el mismo, se debe tener presente que el TS, entre otras, en sentencia de 26 de mayo de 2014 , ha fijado que: ..' .Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto 'el padre o la madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio', este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

Por ello y en relación a los fines de semana alternos y periodos vacaciones, se establece que el padre recogerá al menor en Gijón, ya sea en el centro escolar o en el domicilio de la madre, al inicio del periodo y será la madre quien recoja al menor en Mieres al finalizar dichos periodos. Sistema que esta Sala considera más acorde con la doctrina del TS de distribuir equitativamente las cargas/gastos que estos traslados genera, en vez de fijar el abono económico al 50 % de los mismos, con los problemas y perjuicios que ello genera para liquidar y determinar el coste económico de cada traslado y obtener su pago y/o cobro. Se mantiene la comunicación intersemanal de los miércoles, debiendo ser el padre quien recoja y entregue al menor en la forma recogida en la sentencia de 1ª Instancia; sin que proceda repercutir a la madre gasto alguno por estas visitas intersemanales.

CUARTO.-En relación a la controversia planteada en el recurso de apelación por Dª Juliana , sobre la pensión de alimentos, es cierto que no ha habido un cambio sustancial en la situación económica/laboral de D Salvador , ni tampoco en los gastos o necesidades del menor Casiano . Pero también es cierto que estamos hablando de una medida de ius cogens en la que el juez o tribunal puede actuar de oficio en interés del menor, por ello si bien procede mantener el porcentaje fijado en la sentencia de 1ª Instancia, a fin de facilitar la liquidación y concreción de esas cantidades, de cara a una posible ejecución, se fija la obligación de D Salvador de acreditar documentalmente cada mes de diciembre a Dª Juliana su vida laboral y salarios o ingresos económicos percibidos durante ese año. Así mismo, y conforme a la doctrina del TS, fijada entre otras en sentencias de 2 de marzo de 2014 y 22 de julio de 2015 '..Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante...'o la sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2015 , donde se recoge que '...el carácter esencial de la obligación alimenticia para con los hijos menores de edad, que califican de esencial, basada en el principio de solidaridad familiar, la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, y de observancia incondicional, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento; contemplando, en definitiva, el establecimiento de un mínimo vital que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidado del menor'. Este Tribunal ha optado en tales casos por establecer una cantidad fija, que en función de las circunstancias que concurran en el caso oscila entre 100 y 150 € al mes. A la vista de todo ello, y en relación al presente caso, consideramos ajustado fijar que el padre abone como alimentos un mínimo vital de cien euros mensuales, que se abonarán entre el 1 y el 10 de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se designe ( el pago en cualquier otra forma, salvo acuerdo entre las partes, no tendrá efectos liberatorios) y que se actualizará, al alza, cada mes de Enero según las variaciones del IPC. El primer pago se hará en mayo de 2016 y la primera actualización en enero de 2017. Se fija este mínimo vital no solo en base a la doctrina jurisprudencial reseñada, sino también sobre la base de que tras valorar las pruebas practicadas, se desprende que D Salvador , pese a sus alegaciones, sí tiene ingresos para hacer frente a sus gastos, como reconoció en la vista donde dice que su madre le ayuda con los gastos de su hijo y de la casa, pero en cuanto a sus necesidades contesto expresamente ' me arreglo como puedo' de lo que se deduce que para sus gastos personales, que no de vivienda, no recibe dinero de su madre sino que hace frente a ellos con los ingresos que obtiene , amen de las ayudas que percibe de su madre y las posibilidades de realizar trabajos en la hostelería, actividad que realizo hasta el cese de convivencia con Dª Juliana . Por otro lado; no consta en autos pruebas que acrediten que esté realizando una búsqueda y/o formación seria y constante de trabajo desde que dejo de convivir con Dª Juliana en 2013, pese a la edad (45 años) y buen estado de salud que tiene, circunstancias que hacen mas imperiosa su obligación de esmerarse en mejorar su situación económica/laboral, de cara a poder hacer frente a sus obligaciones paternales.

QUINTO.La naturaleza del proceso y la estimación parcial que se hace de ambos recursos conlleva que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en este recurso.

Fallo

Estimando parcialmente los recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de D Salvador y por Dª Juliana procede revocar parcialmente la sentencia de guarda, custodia y alimentos dictada el veintiséis de julio de dos mil trece en los autos 805/2012 del juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Siero en los siguientes extremos:

1.- En relación a los fines de semana alternos y periodos vacaciones, se establece que el padre recogerá al menor en Gijón, ya sea en el centro escolar o en el domicilio de la madre, al inicio del periodo y será la madre quien recoja al menor en Mieres al finalizar dichos periodos.

2.- El padre abonará como alimentos, el porcentaje fijado en la sentencia de 1ª Instancia, con un mínimo vital de cien euros mensuales, que se abonarán entre el 1 y el 10 de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se designe (el pago en cualquier otra forma, salvo acuerdo entre las partes, no tendrá efectos liberatorios) y que se actualizará, al alza, dicho mínimo cada mes de Enero según las variaciones del IPC. El primer pago, de este mínimo vital, se hará en mayo de 2016 y la primera actualización en enero de 2017

3.- D Salvador deberá acreditar documentalmente cada mes de diciembre a Dª Juliana su vida laboral y salarios o ingresos económicos percibidos durante ese año

4.- Se mantiene el resto de pronunciamientos recogidos en al sentencia apelada, que no se contradigan con los precedentes

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en ambos recursos.

Devuélvase a Dª Juliana el deposito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.