Sentencia Civil Nº 154/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 173/2016 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00154/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000173 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a cuatro de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 745/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 173/16, entre partes, como apelantes y demandantes DOÑA Yolanda y DON Juan Francisco , representados por la Procuradora Doña Blanca Álvarez Tejón y bajo la dirección del Letrado Don Astor Prendes García, y como apelada y demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 EN OVIEDO , representada por el Procurador Don Ernesto Gonzalvo Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Jesús Fernández-Peña Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciséis de febrero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente las pretensiones de la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Blanca Álvarez Tejón en nombre y representación de Yolanda y de Juan Francisco contra la Comunidad de Propietarios de la calle La DIRECCION000 nº NUM000 de Oviedo, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones realizadas en su contra.

Todo ello con imposición de costas procesales a la demandante.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Yolanda y Don Juan Francisco , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por los actores Doña Yolanda y Don Juan Francisco se promovió demanda de juicio ordinario frente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Oviedo, solicitando se dicte sentencia en la que se declare el derecho de uso de la vivienda de los actores sobre la terraza que sirve de lindero con el inmueble de su propiedad, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a respetar el uso en exclusiva por parte del inmueble de los demandantes; asimismo solicita que se condene a la demandada a efectuar a su costa las obras necesarias para terminar la reparación de la meritada terraza, incluida la colocación de un soldado cerámico en la totalidad de la superficie de la misma, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración; subsidiariamente a lo anterior, se solicita que se declare nulo o subsidiariamente anudable el acuerdo impugnado de la Junta Extraordinaria celebrada el 27 de abril de 2.015, en el sentido de no limitar el uso de la citada terraza a la acción de tender ropa, sino permitir cualquier uso compatible con la naturaleza de este elemento común; subsidiariamente a todo lo anterior, que se condene a la demandada a efectuar a su costa las obras de reparación necesarias para dejar la terraza en buen estado de uso, incluyendo la colocación de un solado cerámico.

Sostienen los demandantes ser propietarios de una vivienda sita en la DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 de Oviedo, la que adquirieron en virtud de Escritura Pública de Compraventa de fecha 7 de mayo de 2.013. En la escritura se señala que la misma linda a la izquierda 'con el piso primero izquierda, núm. NUM002 , caja de escalera y rellano de la misma, ascensor y terraza situada sobre parte del techo de la planta baja comercial; y fondo con esta misma terraza que constituirá elemento común del inmueble total'. En el interior de la vivienda, concretamente en la cocina, se encuentra una puerta que da acceso directamente a la terraza, siendo este acceso el único por el que se puede pasar a la terraza en cuestión. El 27 de abril de 2.015 se celebró Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios, en cuyo marco los actores solicitaron a la Comunidad autorización para poder usar la terraza/patio existente en el edificio, y a la que únicamente se puede acceder desde el interior de la vivienda de los demandantes, todo ello aprovechando que por aquel entonces la superficie de la terraza había sido recubierta con una lámina impermeabilizante bituminosa auto-protegida de color negro (tela asfáltica) y que por tanto quedaba pendiente recubrir la citada lámina impermeabilizante. En la referida Junta se negó el permiso solicitado por los actores, concediéndoles la Comunidad la facultad de usar el citado patio a los efectos de tender la ropa, concretamente se consignó en el acta que 'en cualquier caso la Comunidad no pone ningún obstáculo para que se pueda usar el citado patio para tender ropa usando los ganchos que a tal efecto existen en las paredes de la fachada'. En fecha 24 de julio de 2.015 los actores, para demostrar tanto la configuración de la terraza como la situación en la que se encuentra la misma, encargaron un informe pericial al Arquitecto Técnico Don Juan Carlos , obrando en autos el mismo, en el que se contienen diversas fotografías acreditativas de la configuración de la terraza/patio de la vivienda de los actores, la existencia de roldanas que son unos elementos de anclaje para tendederos dispuestos en la fachada del patio. Igualmente, entre otros extremos, se hace constar que la terraza tiene una superficie de aproximadamente 120 m², existiendo un primer rectángulo de 40,23 m² y a continuación en sentido transversal se ubica otro tramo del patio también de forma rectangular y de mayores dimensiones, concretamente 77,47 metros cuadrados, así como que en la escritura de división de obra nueva se señala que: 'En la parte posterior del edificio y sobre la parte del techo de la planta baja comercial existe una terraza', aludiéndose en el título a ella como elemento común de uso y propiedad. Igualmente se hace constar en el informe que pocos meses antes a la confección del dictamen, se ha recubierto la superficie del patio con una lámina impermeabilizante bituminosa auto-protegida de color negro, que se emplea para la impermeabilización del suelo evitando así cualquier posible humedad de la planta inferior en la que se encuentran los garajes y los bajos comerciales. Señaló el perito en el informe que el sistema empleado muestra ciertas deficiencias en su ejecución, que detalla, considerando el informante errónea la colocación de la tela asfáltica que lleva adherida una mínima protección ligera y que se utiliza únicamente para cubiertas no transitables, es decir aquéllas que únicamente son visitadas a efectos de mantenimiento o reparación y siempre con calzado adecuado. Con base en estos hechos, y con cita del art. 394 el CC en relación con los arts. 7.1 y 7.2 del mismo cuerpo legal y del art. 18.1. g) de la Ley de Propiedad Horizontal , se solicita se dicte sentencia en los términos interesados.

A la pretensión actora se opuso la Comunidad de Propietarios, quien sostuvo que ya en el título de propiedad se señala que la terraza es elemento común del inmueble total y que si bien es cierto que en la cocina de la vivienda de los actores se encuentra la única puerta de acceso a la mencionada terraza, no cabe soslayar que la construcción de la misma fue posterior a la constitución del edificio, porque de hecho ningún predio tenía acceso directo a la cubierta-terraza. Se niega que la tela asfáltica con la que se cubre la terraza tenga deficiencias, habiendo sido sustituida la existente por la actual hace apenas un año para evitar cualquier tipo de filtración a las plantas inferiores, tratándose de una tela asfáltica mineral que se caracteriza por su estanqueidad, aunque ciertamente no está prevista para que se transite por la misma salvo para usos ocasionales, como el tender la ropa, limpiar la terraza o recoger objetos caídos de pisos superiores. En la referida Junta de 27 de abril de 2.015 la Junta de Propietarios deniega un uso de la cubierta que no está previsto en los Estatutos y que no es querido por la mayoría de los propietarios, aunque se consiente en el uso referido de tender la ropa, lo que los anteriores propietarios hacían de forma ocasional. Por todo ello se solicita la desestimación de la demanda, debiendo recordar que el piso adquirido por los actores, como otros del edificio, cuenta con 'cocina con tendedero y lavadero', como así consta en la escritura de compraventa adjuntada a autos; en ese título ya se hace constar expresamente que la vivienda de los actores linda con terraza, que constituye elemento común del inmueble total, señalándose en la certificación del Registro de la Propiedad relativa a la inscripción de la escritura de división de propiedad horizontal del edificio que 'serán elementos comunes los que establece el art. 396 del CC , la terraza existente sobre parte del techo de la planta baja comercial, y en general...'; asimismo se señala en ese título que 'las viviendas resultantes de la división horizontal sólo tendrán derecho a servidumbre de luces y vistas sobre la terraza que se encuentra al fondo de aquellas situadas sobre parte del techo de la planta baja comercial núm. NUM003 '.

El Juzgador 'a quo', tras valorar la prueba practicada, concluyó desestimando la demanda. Frente a esta resolución interpusieron los actores el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Discrepan los recurrentes del fallo de la resolución recurrida y solicitan que se revoque la misma y en su lugar se acuerde la estimación de la demanda, y subsidiariamente se revoque la recurrida en los términos que exprese la Sala a tenor de las alegaciones expresadas en el escrito de apelación. Petición subsidiaria esta que no podría prosperar, en cuanto corresponde a la parte concretar lo que se solicita, debiendo fijarse en la primera instancia tal solicitud. Sentado lo anterior, se estima por la parte apelante que se ha incurrido en error en la valoración y/o infracción de la carga de la prueba, así como del derecho sustantivo y la jurisprudencia aplicable al caso. Se señala en el escrito de apelación que cuando en la primavera del año 2.015 la Comunidad de Propietarios llevó a cabo obras de reparación en la terraza litigiosa lo hizo por un doble motivo, por un lado sustituir la tela asfáltica que recubre el suelo de la terraza y de otro tapar las claraboyas o lucernarios que daban luz al local situado en el bajo y que, según los testimonios que se efectuaron en el acto el juicio, eran unos 8 o 9, sorprendiendo a los actores que no se colocara sobre la tela asfáltica un solado cerámico, dado que la misma se utiliza de tendedero. Reiteran los apelantes que se vieron en la necesidad de interponer demanda frente a la Comunidad no sólo por constituir su vivienda el único acceso a la terraza, considerando razonable dejar claro que el uso de la misma les correspondía a ellos, sino porque consideraban que se debe colocar un recubrimiento con solado cerámico tanto para adecuar el uso autorizado hasta el momento como para evitar incómodas y costosas reparaciones cada poco tiempo. Asimismo se sostiene que de las declaraciones efectuadas por los testigos ha quedado acreditado que la apertura de esa puerta en la cocina de la vivienda de los actores es un hecho consentido efectuado hace unos 18 años. A ello debe añadirse que es un hecho no discutido que el único acceso posible a la terraza es a través de la puerta de la cocina de los actores, siendo abusiva la decisión adoptada por la Junta de Propietarios negándoles el uso pretendido por los mismos y negando que se pueda otorgar un uso compartido con el otro piso primero, cuando sólo se concedió a la propiedad del piso que actualmente es suyo la posibilidad de abrir una puerta que da a la terraza. La existencia de esa puerta lleva a la parte recurrente a entender que se produce una desafectación de la terraza señalando que la anterior propietaria accedía a la misma para limpiar la terraza, según declararon los testigos, o para tender ropa e incluso una testigo manifestó que tenía unas macetas en la misma, no pudiendo soslayarse que, no obstante la situación de las roldanas, se había autorizado a la anterior propietaria de la vivienda, que actualmente es de los actores, a abrir una puerta, lo que a su juicio significaba que se autorizaba el uso exclusivo de la terraza frente al otro primero.

Los motivos del recurso expuestos en líneas precedentes deben de ser rechazados, pues tanto de la escritura de división de propiedad horizontal como de la propia escritura de compraventa del piso queda claro que la terraza es un elemento común, sobre la que los comuneros sólo tienen un derecho de servidumbre de luces y vistas, constituyendo aquélla la cubierta del garaje y de los locales comerciales. No habiéndose acreditado que se haya producido desafectación alguna del elemento común, constando en autos la existencia de roldanas para extender los tendederos; asimismo se ha acreditado que si bien es cierto que hace unos 18 años, según se señaló en el acto de la vista, se autorizó a la anterior propietaria del piso NUM001 a abrir una puerta que da a la terraza, se manifestó que ello fue así para que pudiera salir con comodidad a la misma para tender, dada su edad, y no tuviera que hacerlo a través de la ventana de su vivienda, siendo además la anterior titular quien se encargaba de la limpieza de la terraza; en ningún momento se ha probado que se hubiera autorizado por la Comunidad un uso distinto al ya señalado, habiéndoles negado la Junta de Propietarios la autorización interesada por los actores para que su vivienda tuviera el uso exclusivo de la terraza, compartiendo la Sala el razonamiento que al efecto lleva a cabo el Juzgador 'a quo' respecto a que la decisión de la Comunidad no puede ser tachada como caprichosa o no razonable, toda vez que en el título, esto es en la escritura de división horizontal, se menciona el uso de la terraza sólo para la servidumbre de luces y vistas de los propietarios, debiendo además tener en cuenta que en la propia escritura de compraventa de los actores se consigna que la cocina tiene tendedero y lavadero, siendo de destacar, como hace el Juzgador 'a quo', que el inmueble primero izquierda está en una situación potencialmente similar a la de la parte demandante, no teniendo además el mismo ningún acceso a la terraza como no sea saltando por la ventana, estimándose que lo injusto sería autorizar a que en exclusiva los actores pudieran hacer uso de la terraza comunitaria, pues que aquélla nunca tuvo el uso que pretenden los actores se evidencia porque antes de la última reforma había 8 o 9 lucernarios, de prácticamente 1 m cada uno, que impedían cualquier uso que pretendiera darse al elemento común que no fueran los ya referidos, siendo en la actualidad, al haberse suprimido las claraboyas, cuando resulta un espacio diáfano. No se aprecia con el acuerdo adoptado la existencia de ningún abuso de derecho, pues como señala el Juzgador 'a quo' en el Fundamento Jurídico Quinto de su resolución: 'Dicho de otro modo, conceder la autorización pretendida a los demandantes en exclusiva o no, supone dotar de una obra de mejora a la terraza para que los actores puedan hacer uso de la misma. Conlleva la realización de un gasto en un elemento común para que únicamente pueda ser aprovechado por unos comuneros', cuando la escritura de división horizontal estableció claramente cuál era el uso de la terraza. Debiendo recordar a este respecto que el TS, entre otras, en la sentencia de 30 de marzo de 2.007 declaró ' Consecuentemente, lo relevante a la hora de estimar producida una desafectación, que destine a un uso privativo lo que, en principio, permitía un uso común, no es la realidad física, sino la jurídica que existía en el momento en que el recurrente adquirió la vivienda de la primera planta.... Los argumentos de la sentencia impugnada, que vienen a otorgar validez a la desafectación tácitamente producida, atendiendo a la situación del inmueble y al consentimiento del adquirente, carecen de cobertura legal y de fundamento en la doctrina de esta Sala: la única sentencia de fecha 7 de abril de 1998 (sic), se refiere a un supuesto diferente en el que este Tribunal admitió la afectación al uso privado de determinados elementos comunes (camarotes) por constar expresamente, y con carácter previo, en el título constitutivo como anejo asignado a una vivienda, siendo ésta la razón por la que los nuevos adquirentes si debían respetar esa situación, que era conocida en el momento de comprar su vivienda. En todo caso, queda dicho que esta Sala sólo admite la desafectación ajustada a los procedimientos legalmente previstos, ninguno de los cuales ha tenido lugar.'.

Subsidiariamente, se alega por la parte apelante que la Junta de fecha 27 de abril de 2.015 no sólo desatendió la solicitud de uso exclusivo de la terraza por los actores, sino que limitó el uso de un elemento común circunscribiendo el mismo al de tendedero, con lo que se vulnera lo establecido en el art. 6 de la LPH , conforme al cual la limitación en los usos de elementos comunes debe venir reflejada en norma de régimen interior que puede constar en documento público o privado, pero no realizarse de forma verbal. La precedente alegación no puede ser acogida por la Sala, de un lado porque no fue efectuada en la demanda, lo que supone la introducción de un hecho nuevo en el debate, de otro porque el art. 6 lo que dispone es que para regular los detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes, y dentro de los límites establecidos por la Ley y los Estatutos , el conjunto de propietarios podrá fijar normas de régimen interior que obliguen a todo titular mientras no sean modificadas en la forma prevista para tomar acuerdos sobre administración y, finalmente, porque la autorización a los fines expuestos de utilizarla como tendedero consta reflejada en el Acta de la Junta. Se alega asimismo por la parte apelante que se rechace el uso exclusivo de la terraza por su vivienda, lo que no cabe es rechazar un uso adecuado con el art. 7 de la LPH , entendida la terraza como elemento común de uso común. Tampoco esta alegación puede prosperar en tanto que, como se infiere de la lectura del documento núm. 9 de los aportados con la demanda, consistente en el Acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el 27 de abril de 2.015, en la misma se dice, sin que se haya hecho alegato en contrario por los actores, respecto a la veracidad de lo que en la misma se consigna que: 'Se informa a los asistentes que los propietarios del primero derecha solicitan a la Comunidad autorización para poder usar la citada terraza/patio, lo que pretenden es poder dar uso al mismo al objeto de instalar útiles de terraza (mesas, sillas etc.) y poder hacer uso del citado espacio', de donde se infiere que lo que estaba solicitando era la autorización para hacer uso exclusivo por su parte del elemento común.

Se alega asimismo por la parte apelante que aunque sólo se le autorice el uso de la terraza para tender ropa, ello conlleva un tránsito por la terraza y la tela asfáltica es inservible a tal efecto, afirmación que no se estima haya resultado acreditada, puesto que el perito parte en su informe de que se transite por aquélla de forma habitual y no ocasional, como ocurre con el tendido de ropa, dando cumplida contestación a esa objeción el fundamento jurídico quinto de la resolución recurrida. Se invoca asimismo por la parte apelante como motivo del recurso la indebida denegación de prueba, toda vez que se había solicitado la práctica de prueba pericial en la audiencia previa, que ha sido indebidamente denegada, y frente a cuya decisión se ha formulado la correspondiente protesta. Pues bien, la práctica de la prueba denegada en la segunda instancia interesando la pericial de quien emitió el informe adjuntado con la demanda fue denegada mediante auto de esta Sala de fecha 18 de abril de 2.016 , en el que se ponía de manifiesto la innecesariedad de la prueba, resolución que no ha sido recurrida, deviniendo firme

Finalmente, se solicita la no imposición de costas en la primera instancia toda vez que la petición realizada en la demanda se fundamentaba en resoluciones dictadas por los Tribunales y además se debe valorar que la demandada haya modificado en el acto de la vista su posición respecto a la mantenida en la contestación a la demanda en cuanto a la puerta del acceso a la terraza, ya que en esta manifestó que se había colocado aprovechando un cambio de la carpintería exterior y en el acto de la vista se acreditó por los testigos que declararon que la puerta se había abierto con consentimiento de la Comunidad. No obstante las alegaciones efectuadas por la parte apelante, la Sala estima que no concurren en el presente caso las serias dudas que se exigen en el artículo 394 de la LEC para excepcionar la aplicación del principio del vencimiento.

TERCERO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el art. 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Yolanda y Don Juan Francisco contra la sentencia dictada en fecha dieciséis de febrero de dos mil dieciséis por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.