Sentencia Civil Nº 154/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 213/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00154/2016

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 213/16

S E N T E N C I A

Nº 154/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PZ.INC.CONC. CALIF./PAGO CRED.CONTRA MASA 0000408 /2008, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000213 /2016, en los que aparece como parte demandante- apelante, Anselmo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISABEL TEDÍN NOYA, asistido por el Abogado D. CRISTINA CAMARERO ESPINOSA, y como parte demandada-apelada, MARTINSA FADESA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SANCHEZ GARCÍA, y la ADMINISTRACION CONCURSAL DE MARTINSA FADESA FAX: 981-269380; sobre impugnación del listado definitivo de acreedores y de calificación de créditos contra la masa.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE LA CORUÑA de fecha 28-12-15. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que debemos confirmar y conformamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación la demanda que es formulada por el actor a través de la cual impugna el listado actualizado de acreedores, elaborado por la Administración Concursal de MARTINSA FADESA, como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación de la mentada mercantil.

La reclamación formulada pretende que se reconozca como crédito contra la masa el de costas procesales, que corresponde al actor y que resulte de las tasaciones a practicar en las tres instancias del procedimiento ordinario nº 152/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, fundando la impugnación con base en el art. 84.2. números 3 º, 5 º y 10º de la LC .

En el suplico de la demanda se postula pues el dictado de un pronunciamiento judicial que modifique la mentada lista de acreedores, excluyendo los créditos del actor objeto de esta reclamación como contingentes ordinarios, proclamando su consideración jurídica como créditos contra la masa.

Seguido el presente incidente concursal en todas sus fases, con oposición de la administración concursal, se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, en la que desestimó la demanda; pronunciamiento judicial contra el que se formula el presente recurso de apelación cuya decisión nos corresponde.

SEGUNDO:A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de los siguientes hechos, que expresamente declaramos probados:

A) Que la entidad MARTINSA FADESA fue declarada en concurso de acreedores el 28 de julio de 2008.

B) Que con fecha 11 de marzo de 2011 se procedió a la aprobación del convenio.

C) Que con data 14 de marzo de 2011 por la concursada se promovió demanda ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, contra D. Ildefonso y contra D. Anselmo , ejercitando la acción social e individual de responsabilidad, en su condición de anteriores administradores de la entidad FADESA INMOBILIARIA S.A., en reclamación de la suma de 1.576.219.621 euros. Las precitadas acciones fueron desestimadas por mor de sentencia dictada por el referido Juzgado con fecha 22 de febrero de 2012 , con imposición de costas.

D) Interpuesto recurso de apelación, el mismo fue desestimado por sentencia 541/2012, de 28 de diciembre, de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña , igualmente con imposición de costas a la entidad apelante.

Contra la referida resolución judicial se interpuso recurso de casación, que fue desestimado por sentencia 40/2015, de 4 de febrero, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , igualmente con imposición de costas a la entidad recurrente MARTINSA FADESA. Contra esta última sentencia se formuló aclaración, que fue denegada por auto de 5 de marzo de 2015.

E) Por auto de 6 de marzo de 2015 se decretó la apertura del proceso de liquidación de la entidad MARTINSA FADESA. Siendo clasificado el crédito de costas como ordinario contingente, lo que determinó la promoción del presente incidente concursal.

TERCERO:Uno de los primeros extremos a dilucidar, a los efectos de pronunciarnos sobre si ostentan la condición jurídica de créditos contra la masa los derivados de las condenas en costas impuestas en las precitadas resoluciones judiciales, radica en determinar el día de nacimiento de tales créditos. Por el recurrente se entiende que los mismos nacen a partir del momento en que se lleve a efecto la tasación de costas, por lo tanto una vez abierta la fase de la liquidación, ostentando entonces la condición jurídica de créditos contra la masa de futura generación.

La sentencia del Juzgado, por el contrario, considera que lo determinante es que las sentencias que contenían la condena en costas fueron dictadas en la fase de convenio, adquiriendo firmeza durante la misma, independientemente de que la tasación de costas no se haya llevado a efecto en el periodo de cumplimiento de aquél.

No podemos compartir el criterio sustentado por la parte apelante.

La condena en costas es un pronunciamiento accesorio de una sentencia u otra clase de resolución procesal, de la que nace un derecho de crédito a favor de la parte beneficiaria, a los efectos de que le sean resarcidos los desembolsos, que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, a los que se refieren los numerales 1º a 7º del art. 241.1 de la LEC .

A consecuencia de ello se crea un título ejecutivo a favor del litigante que obtiene dicha condena ( art. 517 de la LEC ) para hacerlas efectivas en caso de impago, por la vía de apremio, previa tasación de las mismas para determinar su importe líquido, de forma similar a la prevista en los arts. 712 y ss. de la LEC .

De la propia dicción del art. 242.1 de la LEC resulta que el derecho de crédito del apelante nace de la condena en costas que contiene una resolución procesal, en este caso las sentencias dictadas en las distintas instancias procesales; y no de la tasación como se pretende en el recurso.

En efecto, el mentado precepto norma que: 'Cuando hubiere condena en costas, luego que sea firme, se procederá a la exacción de las mismas por el procedimiento de apremio, previa su tasación, si la parte condenada no las hubiere satisfecho antes de que la contraria solicite dicha tasación'.

Es obvio, pues, que la parte deudora puede proceder a la voluntaria satisfacción del importe de las costas, como no deja de ser habitual en la práctica procesal, lo que demuestra que el derecho de crédito nació de la condena judicial y que genera ya una obligación exigible. Sólo cuando tal pago no se ha realizado, o las partes discrepan del importe de las mismas, se ha de instar la tasación de costas, como presupuesto de la determinación del importe líquido de la condena a los efectos de la correspondiente ejecución dineraria.

No podemos pues considerar que el derecho de crédito nazca con la tasación. Incluso de llevar la tesis del apelante a sus últimas consecuencias, la consideración de un crédito contra la masa podría derivar de la voluntad del acreedor de demorar la correspondiente solicitud de tasación, ya que la misma sólo se práctica a instancia de parte ( art. 242.2 LEC ).

El derecho de crédito nace, por consiguiente, de la resolución judicial que las imponga, con sujeción a los condicionantes derivados de los arts. 394 y ss. de la LEC . Y buen ejemplo de ello es que dicho pronunciamiento es susceptible de impugnación autónoma, como resultó del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, cuestionándose la concreta imposición de costas al alegarse la infracción del art. 394.1 de la LEC ; causal de apelación resuelto en el fundamento de derecho 11 de la sentencia 541/2012, de 28 de diciembre, de esta misma sección 4ª de la AP de A Coruña.

Precisamente la obligación de reembolsar al otro litigante las costas dimana de las sentencias dictadas, que legitiman para reclamar las sumas que, por tal concepto, adelantó quien es judicialmente declarado acreedor a tal prestación de la contraparte. Únicamente cuando dicho pago no se realice de forma voluntaria el vencedor tiene amparo judicial para exigirlas por la vía de apremio, lo que determinará la previa liquidación del título mediante la tasación de costas, que no es otra cosa que la materialización de la condena impuesta.

En definitiva, como señalábamos en la precitada sentencia 541/2012, de 28 de diciembre : 'En principio, hay que partir de la base de que cada uno de los litigantes habrá de abonar los gastos que vayan surgiendo del litigio que se suscita, proveyendo para ello de fondos a sus representantes jurídicos. Ahora bien, la Ley va establecer la posibilidad de que uno de los litigantes se resarza de los gastos que el juicio le ocasionó, haciendo repercutir en el contrario los desembolsos efectuados. Nos encontramos, entonces, ante lo que se denomina condena en costas, pronunciamiento judicial del que surge un crédito a favor del litigante vencedor que, al recogerse en una resolución judicial, constituye un título ejecutivo para proceder a su exacción, en su caso, por la vía de apremio'.

El crédito es exigible desde el momento mismo en que alcanzó firmeza la resolución procesal, que fijó la condena en costas, y como tal susceptible de voluntario abono por la parte condenada. Sólo cuando las partes discrepen de su importe o cuando no se haga efectivo es cuando procede la apertura de la vía de apremio previa determinación de su importe líquido, de ahí su calificación como crédito contingente.

No es óbice para lo expuesto lo reseñado en el art. 548 de la LEC , que afecta exclusivamente al plazo de espera para la apertura de la ejecución forzosa, pero que no condiciona que el crédito haya nacido durante la fase de cumplimiento del convenio. Siendo siempre el nacimiento del crédito incorporado al título ejecutivo previo a la apertura de la fase de ejecución, en virtud del principio 'nulla executio sine título', que consagra el art. 517.1 LEC .

Es cierto que la tasación de costas puede ser impugnada por inclusión de partidas, derechos o gastos indebidos ( art. 245.2 LEC ), pero ello no empece a que el crédito del actor haya nacido con la condena en costas. Dicha posibilidad es la que ha llevado a su consideración como contingente por parte de la Administración Concursal, y, una vez determinado su importe, se incluirá con la cuantía correspondiente en la masa pasiva del concurso con la calificación dada por la administración concursal.

CUARTO:Se sostiene igualmente por la parte recurrente que, aun cuando los créditos por costas nacieran con la sentencia que impone la condena a satisfacerlos, también tendrían la consideración jurídica de créditos contra la masa pendientes de cuantificación.

A través del mentado causal de apelación se viene a cuestionar la aplicación de los arts. 84.2.5 º y 10º, en su redacción normativa previa a la reforma de la Ley Concursal por Ley 38/2011, considerándose que los créditos nacidos durante la fase de cumplimiento del convenio, caso de aperturarse después la liquidación concursal por incumplimiento del mismo, son créditos contra la masa, habiéndolo así explicitado, que no innovado, el legislador en las reformas de 2011 y 2013.

Ya nos hemos pronunciando con respecto a esta cuestión, en nuestra sentencia 141/2016, de 20 de abril , en la que señalábamos:

'1. Por la razón apuntada en el último apartado del fundamento jurídico anterior, tampoco es posible asignar a los créditos de la apelante la consideración de créditos contra la masa del nº. 5 del artículo 84. 2 de la Ley concursal . La versión de la norma aplicable al caso es la anterior a la entrada en vigor de la Ley 38/2011 como así resulta de su disposición transitoria cuarta, apartado 2 , y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2014 (ROJ 2483/2014 ) con arreglo a la cual la referencia al informe de la administración concursal ha de entenderse hecha al emitido en la fase común con el contenido del artículo 74 de la LC , no a la actualización de los textos definitivos de la lista de acreedores y el inventario prevista en el artículo 180 de la LC para el caso de reapertura (y ya hemos advertido que aquí ni siquiera nos encontramos ante la hipótesis de reapertura de un concurso ya concluido contemplada en el artículo 179 de la Ley concursal , sino en la de apertura de la fase de liquidación por reinsolvencia conforme a lo prevenido en el artículo 142. 2, en cuyo marco y dado el tiempo transcurrido desde la aprobación del convenio se ha requerido judicialmente de la administración concursal la actualización de la lista de acreedores y del inventario).

2. En la redacción original del precepto, la que estuvo en vigor hasta la reforma de la Ley 38/2011, los créditos generados por el ejercicio de la actividad empresarial del deudor tras la declaración del concurso tienen la consideración de créditos contra la masa hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe un convenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso.

Precisamente para incentivar el convenio se hizo necesario preservar las garantías de cobro de los acreedores postconvenio, los que comprometían su riesgo a la continuidad de la actividad empresarial de la concursada, y para ello, entre otras medidas, se extendió por disposición de la Ley la consideración de los créditos contra la masa a todos los nacidos hasta la conclusión misma del concurso. El Preámbulo de la Ley (apartado V) destaca como uno de los vectores de la reforma el que pretende favorecer la solución conservativa del concurso y a ese propósito responde 'la consideración expresa de que los créditos nacidos tras la aprobación judicial del convenio han de ser, en caso de apertura posterior de la fase de liquidación, créditos contra la masa. Se trata con ello de favorecer la concesión de crédito a una empresa en fase de convenio y también como mecanismo protector de ese «dinero nuevo» que contribuye a la continuidad de su actividad'.

3. La STS de 4 de diciembre de 2012 (ROJ 8306/2012 ) razona, a propósito de créditos de la TGSS surgidos como consecuencia del ejercicio de la actividad empresarial de la deudora tras la declaración del concurso, que quedan excluidos de la consideración de créditos contra la masa cuando son posteriores a la aprobación del convenio, que es uno de los términos ad quem dispuestos en el apartado 5º del artículo 84 2 de la ley concursal . El TS mantiene la interpretación literal del precepto, y concluye que los créditos generados durante el periodo de cumplimiento del convenio no nacen en un contexto puramente concursal, sino estrictamente negocial. Por esa razón, añade la mencionada sentencia, el artículo 84 2 5º, en su originaria redacción, los excluía de la consideración de créditos contra la masa, lo que determinaba su tratamiento como créditos concursales en caso de resolución del convenio y apertura de la liquidación'.

Es cierto que nos encontramos ante una sola sentencia, que no crea por sí sola jurisprudencia, pero que genera un criterio interpretativo derivado de una resolución emanada del Tribunal Supremo, ad referéndum ulterior, exigiendo el cambio de criterio una motivación reforzada, que no encontramos en el recurso interpuesto, para prescindir de la ratio decidendi de dicha resolución de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal, que encuentra igualmente fuerza persuasiva en el criterio restrictivo con el que tienen que ser interpretados los privilegios concursales.

En este sentido, la STS 393/2014, de 18 de julio , proclama que: 'Esta categoría de créditos, que no se ven afectados por las soluciones concursales, tienen en la práctica una preferencia de cobro respecto del resto de los créditos concursales, pues deben satisfacerse a sus respectivos vencimientos ( art. 154 LC ). Desde esta perspectiva es lógico que la enumeración de créditos contra la masa se interprete de forma restrictiva, porque, en cuanto gozan de la reseñada 'preferencia de cobro', merman en la práctica las posibilidades de cobro de los créditos concursales, en función de los cuales y para cuya satisfacción se abrió el concurso. De este modo, resulta de aplicación la mención que la exposición de motivos de la Ley Concursal hacía al carácter restrictivo de los privilegios y preferencias de cobro: '(s)e considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas' ( Sentencia 33/2013, de 11 de febrero , con cita de la anterior Sentencia 720/2012, de 4 de diciembre )'.

Lo razonado hasta el momento es trascendente, en tanto en cuanto el art. 84.2.5º y 84.2.10º, fija el dies ad quem de la consideración jurídica de crédito contra la masa hasta la aprobación o eficacia del convenio respectivamente. Y, por su parte, el art. 133.1, en su redacción vigente a la fecha de aprobación del convenio, por auto de 11 de marzo de 2011, normaba que: 'El convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación, salvo que, recurrida ésta, quede afectado por las consecuencias del acuerdo de suspensión que, en su caso, adopte el juez conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 197', que no es el caso.

Con su aprobación el convenio desencadena su eficacia, desplegando en su integridad las consecuencias jurídicas que la ley señala: cesación de los efectos de la declaración de concurso, cese de los administradores, vinculación del contenido del convenio con respecto al deudor y acreedores, puesto que conforme al art. 136 los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio; todo ello sin perjuicio de los informes periódicos y final que debe presentar el deudor ( arts. 138 y 139 LC ), que no son propiamente efectos del convenio sino mecanismos de control.

QUINTO:Se postula igualmente la calificación jurídica de créditos contra la masa mediante la invocación de lo dispuesto en el número 3º del artículo 84. 2 de la Ley concursal , conforme al cual son créditos contra la masa 'los de costas y gastos judiciales ocasionados por la asistencia y representación del deudor, de la administración concursal o de acreedores legitimados en los juicios que, en interés de la masa, continúen o inicien conforme a lo dispuesto en esta Ley, salvo lo previsto para los casos de desistimiento, allanamiento, transacción y defensa separada del deudor y, en su caso, hasta los límites cuantitativos en ella establecidos'.

Igualmente nos hemos pronunciado sobre el alcance de tal precepto en la precitada sentencia 141/2016, de 20 de abril, de esta sección 4ª de la AP de A Coruña, en los términos siguientes, que ahora ratificamos:

'Alude la norma, por otra parte, a créditos por costas y gastos judiciales generados en los juicios que, en interés de la masa, continúen o inicien conforme a lo dispuesto en esta Ley. La frase subrayada conecta con los artículos 51 a 54 de la misma Ley concursal , en los que se regula el inicio o la prosecución de juicios declarativos en que sea parte el deudor concursado bajo el régimen de intervención o el de suspensión, es decir, bajo los efectos que sobre el deudor produce la declaración del concurso y que cesan con la aprobación judicial del convenio ( Artículo 133 de la LC ). Las acciones judiciales que se entablan con posterioridad, sea por la propia concursada o contra ella, ya no se ven afectadas por la declaración del concurso y no son, por lo tanto, procesos judiciales que se inicien o continúen conforme a lo dispuesto en la ley concursal.

Confirma esa interpretación la salvedad de 'lo previsto para los casos de desistimiento, allanamiento, transacción y defensa separada del deudor y, en su caso, hasta los límites cuantitativos en ella establecidos', que sólo tiene sentido en relación con las previsiones de los artículos 51 y 54 de la Ley concursal .

No tiene tampoco justificación la aplicación extensiva de la norma a créditos por gastos judiciales ocasionados en juicios iniciados tras la aprobación judicial del convenio por más que redunden en interés de la masa conformada de nuevo al abrirse la liquidación, o solo la tendría si admitiéramos que necesariamente los créditos nacidos con posterioridad a la aprobación judicial del convenio serán créditos contra la masa en la hipótesis de la posterior apertura de la liquidación. Y aunque así pudiera parecer por la simple dificultad conceptual de considerarlos créditos concursales, lo cierto es que en el diseño inicial de la Ley concursal, el que se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 38/2011, los créditos nacidos con posterioridad a la aprobación judicial del convenio no eran créditos contra la masa; la aprobación judicial del convenio operaba en general como límite ad quem del nacimiento de los créditos contra la masa, y la innovación que sobre este extremo supuso la citada reforma de la ley 38/2011 no se aplica a los concursos en los que, como el de MARTINSA-FADESA S.A., ya se había emitido el informe de la fase común antes de su entrada en vigor'.

No consideramos que la Ley 38/2011, suponga dar una interpretación auténtica al art. 84.2 de la LC , sino que es precisamente una reforma de la misma, que cuenta además con su régimen transitorio específico, que en otro caso perdería su sentido. Y a dicho régimen guste o no, sea o no cuestionable, hemos de estar, por ser voluntad del legislador establecerlo en los términos reseñados, y por la sujeción de la jurisdicción a los términos de la ley ( art. 117 CE ).

SEXTO:Por las mismas razones esgrimidas en la sentencia apelada, y dada la naturaleza jurídica controvertida de la cuestión debatida en la alzada, conlleva a que no se impongan las costas del recurso a la parte recurrente, pese a la desestimación del mismo.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, y sin hacer especial imposición sobre las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en tal caso, también extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución, en este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.