Sentencia Civil Nº 154/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 270/2014 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00154/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 270/2014

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 20/11

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 6 de A Coruña

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 154/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA

En A CORUÑA, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 270/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 20/2011 sobre reclamación de cantidad, seguido entre partes: Como APELANTE/DEMANDADO:GENERAL DE TERRENO Y EDIFICIOS S.L., representada por el/la Procurador/a Sr/a. FERNANDEZ AYALA MARTINEZ; como APELADO/DEMANDANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CASA NUM000 DE LA RONDA000 A CORUÑA, representada por el/la Procurador/a Sr/a. GUIMARAENS MARTINEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, con fecha 20 de marzo de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la calle RONDA000 , n° NUM000 de A Coruña, representada por el procurador Sr. Guimaraens Martínez, y defendida por el Letrado Sr. Romeo Blanco, contra la entidad General de Terrenos y Edificios, SL, representada por el procurador Sr. Fernández Ayala, y defendida por el Letrado Sr. Nieto Olano, debo condenar y condeno a la demandada a:

1.-Reparar y subsanar los defectos apreciados en la instalación de gas y calefacción y a sustituir las 67 calderas en las 67 viviendas en que no se ha procedido a la sustitución de las instaladas por la demandada y que no sirven al fin pretendido.

Se condena a la demandada a abonar 2.322,27 euros a. cada uno de los 23 copropietarios que si han sustituido la caldera antigua. Es decir, un total de 53.412,21 euros (IVA incluido), con los intereses legales desde esta resolución.

2.-A llevar a cabo las reparaciones necesarias para subsanar las filtraciones que derivan de las deficiencias de las fachadas, norte, sur y oeste, con la realización de nuevos sellados de las juntas de hormigón y carpintería, conforme al informe pericial del Sr. Fabio .

3.-Al pago de 16.820 euros importe de las facturas abonadas por la Comunidad de Propietarios para atender a las reparaciones más urgentes con los intereses legales desde la presente resolución.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas procesales. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de GENERAL DE TERRE NOS Y EDIFICIOS S.L. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada con lo demás que diremos.

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia resolvió las pretensiones de la Comunidad de propietarios del edificio nº NUM000 de la RONDA000 de A Coruña, demandante, por vicios o defectos constructivos en elementos comunes y privativos contra la promotora, General de Terrenos y Edificios SL. estimó parcialmente la demanda por las razones expresadas en la misma, condenando a la demandada a reparar una serie deficiencias tanto en el sistema de gas y calefacción, como en las fachadas, norte, sur y oeste del edificio, así como al pago del importe de la factura abonada por la Comunidad demandante por el cambio de los remates exteriores o caperuzas de las chimeneas. Desestimó las restantes pretensiones formuladas en la demanda.

Aparte de ello está el acuerdo alcanzado entre las partes respecto de los puntos 3.3º y 3.4º del suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Interpone recurso de apelación la promotora demandada alegando, en primer lugar, que la sentencia del Juzgado sería incongruente con la pretensión principal de la Comunidad de propietarios demandante de condena a reparar los defectos apreciados en la instalación de gas y calefacción mediante la sustitución de la caldera antigua por otra nueva en cada una de las 67 viviendas que no las habrían cambiado, y abonar 2.322,27 euros a cada uno de los 23 propietarios que la sustituyeron. La sentencia habría concedido más de lo pedido al condenar a reparar los defectos apreciados en la instalación de y además a sustituir las calderas. Y cuando lo discutido serían los problemas de evacuación de gases detectados en algunas calderas.

En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba, pues de la misma resultaría la inexistencia de las patologías referidas por la demandante en el sistema de calefacción y calderas. La apelante no cuestiona defectos en la evacuación de gases de algunas calderas, pero sí que el defecto afecte a la totalidad de las calderas, su causa, y el modo de reparación. Se critica la pericial del Sr. Fabio tomada en la sentencia. Se argumenta que existiría un hueco de ventilación inferior en la cocina, pero que tampoco en el proyecto habría dos (tan solo una rejilla en la parte inferior; las dos estarían en el cuarto de contadores). Ni serían necesarios reglamentariamente ambos huecos, pues la calefacción se habría proyectado para gas propano y así vendría funcionando hasta septiembre de 1998 en que Gas Coruña cambió a gas natural, hecho admitido por dicho perito. Para el propano el hueco sería suficiente conforme a los peritos Sr. Ismael y Sr. Carlos Antonio , así como el responsable del Servicio de la Consellería de Industria Sr. Miguel . Por otro lado, el Sr. Fabio habría admitido ignorar si los conductos de evacuación desde la caldera a la chimenea o shunt tienen pendiente ascendente o no. Y también desconocería el tipo de material de los remates o caperuzos de las chimeneas para concluir que no sería adecuado para las zonas costeras. Por contra de las fotos se desprendería que eran correctos y los indicios de una incipiente corrosión y oxidación sería por dejadez de la Comunidad en la falta de mantenimiento alguno. Dicho perito no habría dicho que los remates no fueran homologados sino que no eran antirrevocantes. Por otro lado, carecería de base afirmar que la empresa instaladora se apartó del proyecto de edificación y que los técnicos no hubieran controlado la ejecución. Y aquel perito tampoco habría explicado cual es la causa que de que evacuación fuera insuficiente para las calderas atmosféricas de tiro abierto instaladas.

Se argumenta a continuación sobre la pericial del Sr. Remigio en relación con otras. La sola rejilla inferior sería la proyectada y reglamentaria para ese sistema a propano. Que se hubiera hecho de otra forma el sistema proyectado de la chimenea carecería de relevancia al no constituir el vicio denunciado, y resultaría acreditado que la sección de las chimeneas generales aumentaría progresivamente. Al ir los tramos de evacuación desde la caldera hasta los shunts dentro del falso techo sería imposible determinar que no tuvieran la pendiente ascendiente reglamentaria del 3%, además de que se apreciaría en la fotos una pendiente. Que la sección del tubo no fuese la reglamentaria no supondría que no fuese adecuada ni se habría demostrado que las dimensiones no fuesen correctas, y el perito Don. Ismael habría aclarado que no existiría normativa respecto al tamaño de los shunts y los que vio en la cubierta estaban perfectos. Don. Remigio tampoco habría comprobado que la salida de gases de la caldera y la salida de gases de las campanas extractoras conectasen al mismo shunt, y se malinterpretaría el informe al respecto del Sres. Torcuato y Carlos Antonio , el primero de los cuales habría aclarado en el juicio que evacuarían por conductos independientes, por lo que no existiría la deficiencia. El problema de evacuación de humos en algunas calderas se produciría exclusivamente cuando se activan a la vez la campana extractora y la caldera tras el cambio al gas natural.

También se argumenta en el recurso acerca de lo declarado en el juicio por el técnico de industria sobre la ventilación, que la sentencia no recogería con rigurosidad, y por el portero del edificio, dependiente económicamente de la parte actora. Y de la pericial de los Sres. Carlos Antonio , se contemplarían dos causas de la defectuosa evacuación de los gases de las calderas: por no hacerse los orificios de ventilación altos reglamentarios para el gas ciudad y el tapado de algunas rejillas inferiores, así como que en la salida a cubierta habría un tramo de la salida de gases de la caldera incompleto, lo cual vendría incluso a confirmar el perito Sr. Fabio y el informe Bureau Veritas. Según todos los peritos, salvo Don. Remigio , el problema estaría en las chimeneas en cubierta. Por lo que la solución sería prolongar los shunt de las calderas hasta la base del sombrerete de la chimenea y separar los shunt de las calderas de los shunt de las campanas extractoras con una simple chapa en cubierta, o mediante otras soluciones alternativas también previstas por los Sres. Carlos Antonio . Frente a ello las opiniones de los técnicos de Tecnosos Galicia y similares no serían rigurosas ni objetivas.

Las pretendidas irregularidades administrativas no serían tales, al contar la instalación de gas y calefacción con todas las autorizaciones, además de que sería algo al no guardar relación con las deficiencias pretendidas en el litigio.

Igualmente se sostiene en el recurso no se habría justificado documentalmente que se hubieran sustituido las 23 calderas ni que fuese obligado. Además, las calderas estancas supondrían una mejora con respecto a las calderas atmosféricas de cuando se vendieron los pisos.

En tercer lugar, se alega error en la valoración de la prueba respecto a las patologías en las fachadas norte, sur y oeste del edificio, las cuales serían inexistentes. A la pericial del Sr. Fabio aceptada en la sentencia se le opondría la Don. Ismael . Y aquél no habría constatado directamente sino por lo manifestado por el portero de la Comunidad si había sellados o no. En las fotografía no se apreciaría agua ni vestigios, pese a las visitas en días lluviosos. Y en el informe del Sr. Fabio de 2004 la solución sería el sellamiento exterior puntual de las juntas de 25 ventanas, que habría modificado sin justificación a un sellado integral de las tres fachadas en 2010 para la interposición de la demanda. Esto no sería tampoco necesario y supondría una mejora después de 15 años de las ventas.

En cuarto lugar, se niegan en el recurso las patologías en los remates o caperuzas de las chimeneas. Solo una de las tapas se encontraría suficientemente deteriorada para ser cambiada, algunas otras estarían más o menos oxidadas o corroídas, pero por falta de mantenimiento de la Comunidad. No estaría justificada la retirada y reposición de los 22 remates, además de que las nuevas de aluminio supondrían una mejora.

Por la parte actora-apelante se argumentó extensamente en contra de las alegaciones del recurso y pidió su desestimación.

TERCERO.- Pese a los esfuerzos y meritorios argumentos expuestos en el recurso para convencer al Tribunal, intentando destacar los elementos favorables a la propia tesis y contrarrestar los desfavorables, en la complejidad del asunto que nos ocupa, la conclusión ahora es la de no apreciarse motivos bastantes para considerar errónea la valoración y conclusión alcanzada en la sentencia de primera instancia, suficientemente argumentada y apoyada probatoriamente. El Tribunal llega ahora al mismo convencimiento que el alcanzado por la juzgadora de instancia, habida cuenta de las pruebas y razones consideradas en su sentencia y lo que ese expone en la presente.

1- Cuestión de la congruencia.

El artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones exigidas, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos objeto de debate, aunque puede, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los invocados, resolver conforme a las normas aplicables, aunque no hubieran sido acertadamente citadas o alegadas por las partes.

Por tanto, la congruencia de una sentencia se mide por la correlación cuantitativa y cualitativa (incluida la prohibición de una alteración sustancial de los términos de la controversia), entre la decisión judicial o Fallo y las pretensiones o defensas oportunamente deducidas en el proceso. O sea en relación con la parte dispositiva de la sentencia y no con sus razonamientos o fundamentos, pero ello no impide poder tomar éstos para aclarar su concreto alcance. Además de que la congruencia no significa un ajuste rígido y literal al 'petitum' de la demanda, bastando con una adecuación racional y flexible o armoniosa a los términos de lo solicitado. No hay incongruencia cuando la sentencia se sitúa entre esos extremos de lo máximo pedido por la parte demandante y lo mínimo que hubiese admitido por la demandada.

En el presente caso, está clara la concreción de la alternativa efectuada por la parte demandante en la audiencia previa del proceso en relación con la instalación de gas y calefacción, y también lo está que era por su engarce directo con la aceptación de la solución sustitutiva dada en la pericial del ingeniero técnico industrial Don. Remigio para corregir las deficiencias de la mejor manera, sin tener que llegar a otras soluciones mucho más radicales, laboriosas o complejas técnicamente, y costosas en tiempo y dinero. En síntesis, se pedía la condena de la demandada por responsabilidad en la deficiente instalación de gas y calefacción mediante la sustitución de las calderas originarias de tipo atmosférico de las viviendas por otras estancas, y en el caso de los vecinos del edificio que ya las cambiaron el abono de su precio en la cuantía igualmente pedida.

Así resulta también claro de la lectura de la propia sentencia, cuando ya en el fundamento de derecho primero dice que la controversia en esta cuestión quedó concretada a las pretensiones de '1.- Reparar y subsanar los defectos apreciados en la instalación de gas y calefacción a través del suministro de 67 calderas para las 67 viviendas en las que no se han sustituido las antiguas y abonar 2.322,27 euros a cada uno de los 23 copropietarios que si han sustituido la caldera antigua, esto es 53.412,21 euros (IVA incluido). Subsidiariamente 209.004,30 euros por las 90 calderas'...

Es verdad que, por un simple lapsus material, en el fallo de la sentencia no se dice que la reparación o sustitución sea 'a través de' o 'mediante'..., o expresiones similares, sino que aparece escrita la copulativa 'y': ...'reparar y subsanar los defectos apreciados en la instalación de gas y calefacción y a sustituir las 67 calderas'... Pero la extensión de la condena sentenciada es clara en que no trata de ambas cosas (la sustitución o abono de las calderas, por un lado, y además otra reparación y subsanación) sino de lo mismo, conforme a lo peticionado por la parte actora. Así lo entendió perfectamente también ésta y lo ha indicado expresamente en su escrito de oposición al del recurso.

Prueba de ello es que la propia sentencia, en su fundamento cuarto, concluye en un momento dado que: 'Por ello se ha de atender a la sustitución peticionada y abonar el importe de los comuneros que ya procedieron a la sustitución'... Y más adelante: 'En definitiva la mala ejecución de la que es responsable la demandada respecto a los apartados del punto 1 y 2 del fundamento primero de esta resolución es evidente y por ello tal y como se recogerán en la parte dispositiva de esta resolución, la demanda debe prosperar'.

2- Antes de pasar a las cuestiones de fondo, y al hilo de ciertas alegaciones de una u otra parte litigante, queremos recordar que en lo referente a la carga de la prueba se rige por las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que ciertamente corresponde a la parte demandante pechar con esta carga (material) en cuanto a la existencia de los defectos en cuestión en que fundó sus pretensiones de responsabilidad contra la promotora.

También recordar que, salvo excepciones para otro tipo de procesos, no existe en nuestro sistema legal una limitación de fuentes probatorias, pudiendo demostrarse los hechos controvertidos mediante cualquier medio admitido en derecho, incluidas las presunciones ( arts. 281 , 299 , 385 , 386 y concordantes LEC ).

Cuestión distinta, dependiendo de cada supuesto, es su calidad y valoración o poder de convicción para el tribunal sentenciador. Y en cuanto a su fuerza probatoria, nos remitimos sobre la prueba documental a los artículos 319 y 326, permitiendo este último precepto y su jurisprudencia también valorar los documentos privados según las reglas de la sana crítica, a pesar de su falta de reconocimiento o adveración, ponderando su grado de credibilidad, atendidas las restantes pruebas y las circunstancias del caso y del debate; que la testifical es de libre valoración racional (art. 376); y que la prueba pericial es valorable según las reglas de la sana crítica (art. 348), y que en caso de discrepancia entre varios peritos sobre extremos relevantes, se suelen ponderar como criterios lógico valorativos factores tales como la cualificación de los peritos sobre el tema a informar, el método aplicado, la mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, las condiciones de observación o reconocimiento por parte de los peritos, sus relaciones con los litigantes, en especial respecto de quien le propone, o el criterio auxiliar de la mayoría coincidente, correspondiendo al juez o tribunal llegar o no a un convencimiento para tener o no por demostrados los hechos controvertidos de importancia para sentenciar en uno u otro sentido.

Añadir que el Tribunal de segunda instancia puede revisar la valoración de la prueba, aunque el principio de inmediación otorga, evidentemente, un plus a favor de la efectuada por el Juzgado. Y desde luego aquello no significa que el órgano de apelación sustituya injustificadamente la valoración realizada anteriormente cuando no advierta que es errónea o carezca de motivos suficientes para alterar el resultado final. Menos aun cuando la valoración y razones ofrecidas por la parte apelante no le resulte convincente frente a la judicial.

En el caso enjuiciado estamos conformes con la valoración probatoria plasmada por la juzgadora de instancia en su sentencia.

3- Cuestión del sistema de gas y calefacción. Calderas.

En el presente caso la condena es a sustituir las calderas murales atmosféricas, o de tiro abierto natural, instaladas originariamente en las viviendas, por otras estancas o a abonar las sustituidas. Pero no por un problema del aparato sino por un deficiente sistema de las instalaciones en su ventilación y su evacuación, más aun al poner en marcha simultáneamente la caldera para calentar el agua sanitaria y la calefacción con la campana extractora de humos o gases de la cocina, y con peligro para la propia salud de las personas de la vivienda por las elevadas concentraciones de monóxido de carbono que produce el mal funcionamiento de la instalación que por todo ello no sirve para el fin al que está destinada. Tiene razón aquí la parte demandante al oponer a los argumentos al respecto de la demandada apelante que no se puede tomar el funcionamiento aislado o en abstracto de las calderas atmosféricas sino el conjunto del sistema instalado. Su sustitución por las calderas estancas es, como ya expusimos más arriba, el modo eficiente y más adecuado al caso para solucionar el problema sin tener que recurrir a otras medidas reparadoras técnica y económicamente mucho peores.

Así pues el tratamiento problema no pasa por un simple tema de electrodomésticos ni por mal uso de las instalaciones por los moradores de las viviendas.

Por otro lado, es cierto que el sistema de calderas atmosféricas para gas propano estaba admitido en la época de construcción del edificio y de su instalación. Pero ya hemos dicho que es un sistema que no sirve más que a riesgo de la salud y de pasar por su deficiente funcionamiento.

Para el propano valdría reglamentariamente con una sola rejilla o hueco de ventilación en la parte baja de la dependencia en que esté instalada la caldera, mientras que el sistema de suministro de gas natural requiere una en la parte alta, debido a las diferencias entre ambos tipos de gases. Este cambio a gas natural fue posterior a la fecha del certificado final de obra y a comenzar a habitarse las viviendas del edificio. Pero es lo cierto que ya estaban establecidas en el proyecto arquitectónico las dos rejillas, una inferior y otra superior. El perito arquitecto Sr. Fabio y el ingeniero industrial Don. Remigio no disponían del proyecto al elaborar sus informes escritos, pero lo comprobaron una vez aportado al proceso, siendo sus conclusiones claras en el sentido indicado y así lo explicaron en el acto del juicio. Las dos rejillas se refieren a la sala de calderas que son las cocinas-tendederos de las viviendas. Las periciales del arquitecto Don. Ismael e ingenieros industriales Sres. Carlos Antonio , a instancia de la parte demandada, no lo contrastaron con el proyecto.

Todo ello, puesto en relación con las fechas del certificado de finalización de la edificación (20/10/1997, visado el 29), puesta en servicio de la instalación de gas (según Gas Natural el 29/12/1997), acta de constitución de la comunidad de propietarios (20/2/1998, incluso antes de la fecha de la licencia de primera ocupación de 29/6/1999), y la comunicación de Gas Coruña del cambio de suministro de propano a gas natural (22/4/1998), entre otros datos, nos lleva racionalmente a presumir que estaba prevista esa transición tan próxima al sistema de gas natural, pero por el motivo que fuere no se ejecutaron los dos huecos sino uno solo. Las instalaciones debían de servir para ambos tipos de combustible (intercambiabilidad). Y es lo cierto que la ausencia de la rejilla superior reduce la ventilación y afecta al adecuado funcionamiento del sistema.

No altera la conclusión dicha el que el perito arquitecto Don. Ismael hubiera advertido en algunas viviendas que la rejilla inferior estaba tapada o entorpecida con objetos depositados delante, como se puede apreciar en varias fotos, pues ni mucho menos cabe generalizarlo, y no quita la ausencia del hueco superior que se ha visto ha tenido incidencia en la problema de que tratamos por insuficiente ventilación.

Con independencia del tema de las rejillas, en todo caso que el sistema de evacuación de humos o gases funciona mal, que hay revoques y acumulación de gases tóxicos al interior de las dependencias donde están instaladas, y que funciona todavía peor cuando se pone simultáneamente en marcha el extractor de la cocina, son hechos en los que coincidieron los peritos de ambas partes, aunque discrepando de sus causas y soluciones.

Por de pronto, debemos rechazar la solución alternativa de la colocación de un discriminador de uso, incluida en el informe de los Sres. Carlos Antonio sin demasiada convicción, puesto que no fue la que finalmente recomendaron como la más idónea al caso. En efecto, resulta insuficiente, no soluciona el problema, no puede imponerse una renuncia de prestaciones a los integrantes de las viviendas de la comunidad demandante, y en definitiva es del todo inaceptable que si se usa la caldera no pueda ponerse en funcionamiento la campana extractora de la cocina o viceversa. Y otro tanto parecido respecto de la otra alternativa del kit de tiro forzado en las calderas, tampoco escogida finalmente en dicho informe.

Es verdad que los peritos de la parte demandada atribuyeron el problema a un defecto de falta de finalización de los shunts de las calderas en su parte más elevada, en unos dos metros aproximadamente, al no llegar hasta la salida o borde del aspirador estático, remates o caperuzas, de las chimeneas del edificio, recomendando como solución la prolongación de los shunts en la parte que falta por ejecutar. Sin embargo, si fuera solo eso no se explica que no se hubiese detectado ni mucho menos corregido durante los años que transcurrieron hasta la presentación de la demanda en que la comunidad de propietarios se decantó por exigir la solución de la sustitución de las calderas recomendada por el perito Don. Remigio como la más eficaz y viable en la práctica. Y es que ya existía el problema de la salida de gases y olores desde el inicio, como ponen de manifiesto las menciones al respecto contenidas en el acta de la junta constitutiva de la comunidad de propietarios y otras del mismo año 1998, incluso consta que hablaron al respecto los arquitectos-directores y/o por parte de la promotora, así como en otras juntas también ya lejanas de los años 1999, 2000 y 2001 en que se volvió a tratar del tema, incluyendo referencias a la postura recibida de la promotora y a la falta de solución por ésta. Esa documental, entre otras pruebas, demuestra que el problema viene de origen y no por el cambio de los remates o caperuzas de las chimeneas por las nuevas de aluminio en el año 2006, contrariamente a lo que sospecharos los Sres. Carlos Antonio .

La juzgadora de instancia no se decantó por las periciales de la parte demandada sino que le mereció más fuerza probatoria las practicadas a instancia de la parte actora. No vemos razón para considerar ilógica ni errónea esa valoración. Más aún, nosotros también coincidimos con ella.

A la amplitud y lo bien razonado o fundado del dictamen del ingeniero técnico industrial Don. Remigio , complementado en los extremos pertinentes por el del arquitecto Sr. Fabio , y las convincentes explicaciones de ambos en el acto del juicio en el tema de la evacuación que estamos analizando ahora, se le une que han comprobado muchas viviendas del edificio y que sus periciales a su vez tienen apoyo en otras pruebas.

Ya nos referimos a las actas de las juntas de propietarios haciendo constar desde el primer día la existencia del problema a que nos referimos y sus vanos intentos para que se le diese una solución por la promotora.

Igualmente constan como anexos 2 y 3 del informe- Remigio los justificantes documentales de las numerosas revisiones o partes efectuados por la empresa Tecnosos o de mantenimiento de las calderas y las inspecciones de la suministradora del gas, con su resultado, figurando las anomalías detectadas e incluso las órdenes de subsanación bajo apercibimiento del corte en el suministro.

El Perito mencionado hizo el estudio de dichos hallazgos, y asimismo detalló las altas concentraciones de monóxido de carbono medidas numerosas viviendas superando en mucho el máximo permitido de 100 p.p.m., llegando en unos caos a más de dos veces, en otros 3, 5, 7, 8, 10, y hasta 47 y 100 veces, con el grave riesgo que supone para la salud de las personas de la casa.

También consta como anexo 4 del informe- Remigio el informe de Don Saturnino , ingeniero jefe de instalaciones de la empresa especializada Isolux-Wat, sobre las viviendas visitadas ya en 2002, y que corroboró más si cabe mediante sus aclaraciones o explicaciones en el acto del juicio. Además de dejar constancia de la falta de la ventilación superior, comprobó que las calderas instaladas no quemaban bien, había revoque, máxime con la campana extractora, faltaba tiro en los shunts, se notaban molestias en la vista y olfato, dando las mediciones efectuadas niveles de monóxido de carbono suficientemente altos como para precintar las instalaciones por el importante peligro para los residentes de las viviendas. Su recomendación profesional fue la de cambiar las calderas por otras estancas. En el juicio no dudó de que se trata de un mal sistema de evacuación, aclarando lo que también dijeron otros técnicos de una manera u otra: que las calderas atmosféricas precisan de unas condiciones de evacuación muy precisas. Evidentemente porque no tienen digamos sistemas de ayuda a la evacuación de los gases. Y que ese mal funcionamiento a su vez perjudicaba los componentes de la caldera y acortaba sus años de vida útil. En todo caso el tiro de las chimeneas ha de poder abarcar todo el volumen de gases de evacuación de todas las salidas de la calderas que se le conecten (el gas natural precisa mayor volumen).

No nos vale el argumento de la parte apelante de intentar desacreditar o minusvalorar este informe o los resultados de los trabajos de mantenimiento e inspecciones o las recomendaciones por un posible interés empresarial o negocial en la sustitución de las calderas, o en haberse efectuado mal las mediciones de los niveles de monóxido, pues aparte de que es algo que no tiene que ser así, no está demostrada otra cosa y son empresas y profesionales especializados en la materia para saber perfectamente como se hacen las comprobaciones y cuando un sistema no funciona. Por lo tanto, hay también desde este punto de vista apoyo probatorio al cambio de las calderas por las estancas.

Los peritos de la parte actora también se pronunciaron en el juicio acerca de las indicaciones del proyecto arquitectónico sobre las condiciones generales de las conducciones o tramos individuales de salida de gases desde las calderas hasta su entronque en las chimeneas comunitarias que no se habían cumplido en muchos casos. Don. Remigio comprobó el trazado horizontal o sin la necesaria pendiente ascendente de muchos de esos tramos o sus longitudes excesivas, algunos de más de 3 metros, facilitando el estancamiento de los gases de combustión y obstaculizando su evacuación. El Sr. Narciso , portero del edificio, testificó haber estado presente y lo corroboró. Y ambos aclararon que aunque en su mayor medida son conducciones que van por dentro del falso techo, había partes que se podían ver y en algunas viviendas hasta quitaron algunos trozos para apreciarlo. Al Sr. Saturnino de Isolux también vio tramos horizontales.

Más aún, la testifical Don. Narciso , así como de la administradora de la comunidad, abunda en la acreditación de la existencia de los problemas desde siempre en el tema de calderas y otros.

Y otra prueba de que el cambio por calderas estancas es la solución adecuada es que en las 23 viviendas en que se cambiaron las atmosféricas los dueños no han tenido que seguir soportando los problemas.

Lo dicho basta para desestimar el motivo del recurso referido a la cuestión analizada en este apartado.

4- Cuestión de las fachadas norte, sur y oeste.

La valoración de la juzgadora de instancia nos resulta correcta frente a lo argumentado en el recurso de apelación.

El arquitecto Sr. Fabio visitó muchas viviendas del edificio. Casi la mitad. Mientras que Don. Ismael únicamente seis, dictaminando en lo restante o en su mayor parte según deducciones de datos del informe del Sr. Fabio .

Don. Ismael dictaminó que las viviendas visitadas estaban ya correctamente selladas y no existían filtraciones, no habiendo hallado tampoco las humedades por condensación que sí vendrían en los informes- Fabio . Aunque mencionó en su informe algún problema de sellado de ventanas, consideró que las fachadas y ventanas estarían selladas exteriormente, pues sino entraría el agua a raudales; y también interiormente, aunque con el tiempo podían haberse deteriorado. Con base en ello consideró que únicamente habría un tema de mantenimiento. Pero también reconoció no haber efectuado otras comprobaciones que no se le pidieron sobre el proyecto, mediciones y juntas de prefabricados. Lo que sí hizo el Sr. Fabio , habiendo visto personalmente los defectos y que aparte de las condensaciones había filtraciones y humedades en muchas viviendas. Y lo hizo en diversas épocas constatando la persistencia del problema. Sus informes contienen una relación de las viviendas visitadas y una somera descripción de las deficiencias apreciadas en donde podemos ver las afectadas por este problema de agua, aparte de las condensaciones que es otro tema. Y aunque en su informe de 2004 no recogía el sellado de las tres fachadas en cuestión ya apuntaba al problema y explicó en el juicio que en aquella época había posibilidades de que se llegase a un acuerdo que solucionase el problema y por no entorpecerlo no quería ser más explícito, lo que en otros términos es como decir que le pareció prudente dejarlo apuntado en el fondo sin 'cargar las tintas'.

De su dictamen y explicaciones en el juicio no puede decirse, contrariamente a lo que se viene a sostener en el recurso, que el perito se basara en las referencias proporcionadas por el portero del edificio. Lo comprobó personalmente en sus visitas, además de la información que le proporcionaron los dueños de las viviendas y el portero.

Añadir que la pericial del Sr. Fabio tiene también otros apoyos probatorios que refuerzan sus conclusiones.

El testimonio Don. Narciso no puede desmerecerse, pues si bien trabaja para la comunidad de propietarios, fue antes encargado de obra de la promotora en esa edificación. Sus manifestaciones fueron claras y contundentes en cuanto a los problemas de descuadre y sellado de los módulos que venían mal o no quedaban bien, juntas desiguales, empleo de silicona y demás, sobre las filtraciones que ya vienen desde el principio, y la falta de acuerdo de la promotora con la empresa Alumán.

Las actas de la junta de propietarios constitutiva de 20 de febrero de 1998 y otras del mismo año, así como del 2001 y 2002, entre otras, muestran que era un problema ya denunciado desde el origen, que hubo negociaciones con la promotora, arreglos por parte de ésta de una de las fachadas, pero dejando las tres reclamadas sin solucionar, que también hizo arreglos puntuales, que hubo una comisión de seguimiento del problema, y rechazo de una propuesta de la promotora de arreglar eso a través de Alumán si la comunidad renunciaba a otras reclamaciones. No se llegó a ejecutar el presupuesto de reparación de Alumán por sus diferencias con la promotora. El poliuretano proyectado ya estaba contemplado en el proyecto arquitectónico, lo mismo que la anchura de las juntas (15 mm). El testigo de la empresa especializada Travergal realizó trabajos de sellado descolgándose por las ventanas y declaró sobre la existencia del problema. Y el Sr. Juan Pedro , propietario de una vivienda desde 1998, testificó sobre el agua que se filtra con los temporales, además de corroborar lo dicho en una de las actas mencionadas de la comunidad sobre de la oferta de la promotora de arreglar las fachadas y grietas a cambio de no reclamar otras cosas.

El conjunto resulta convincente para el Tribunal frente a lo alegado en el recurso de apelación.

5- Cuestión de los remates, tapas o caperuzas de las chimeneas.

Tampoco aquí apreciamos error de valoración probatoria en la sentencia apelada, al estar justificada la necesidad del cambio por otras y el importe gastado por la comunidad demandante.

Los peritos arquitectos han puesto de relieve la agresividad del medio en que estaban colocadas, a la intemperie de los vientos, lluvias y el alto grado de salinidad marina del entorno del edificio. En el proyecto ya se hacía una indicación al respecto de su protección contra la oxidación y corrosión mediante una capa lechada de cemento. Esta no se puso en las estructuras de acero, como resulta de las fotos del acta notarial de 2006 y el testimonio Don. Narciso , quien antes de entrar a trabajar como portero del edificio fue encargado de obra de la promotora en esa edificación (dice que fue por razón del peso). Se sustituyeron en 2006 y no por otras distintas sino del mismo estilo, aunque de distinto material (aluminio) para evitar que sufriesen el mismo mal. Esta decisión estuvo justificada por el alto grado de oxidación y corrosión que tenían los remates de que hablamos, su avanzado estado de deterioro, y el peligro de desprendimiento de alguna de sus partes en cualquier momento, sobre todo con viento, y que produjera una desgracia a alguien. Había quejas y preocupación. Todo eso fue lo que llevó a la comunidad de propietarios a no esperar más y a contratar su cambio habiendo pagado a la empresa que lo hizo la factura aportada y reclamada en la demanda. Así resulta del acta de la junta extraordinaria de propietarios de 10 de junio de 2005, y de los testimonios del portero (ex encargado de obra) y de la administradora de la comunidad. Don. Narciso especificó que ya estaban oxidadas el segundo año y dado su mal estado 'volaban', teniendo él que amarrar las tapas con alambre, y que las de aluminio sustitutivas no se han estropeado desde que se pusieron. La administradora abundó en el tema de la seguridad, que estaban muy peligrosas, y que el portero había dado reiterados avisos por llevar años atando las tapas con alambres y advirtiendo que un día iban a caer. Las fotografías del acta notarial de 21 de junio de 2006 son también demostrativas de su mal estado. No se puede por todo ello considerar que se trate de un tema de mero mantenimiento. El perito Don. Ismael consideró que debería de hacerse cada dos años. Y en lo referente a la responsabilidad de la promotora carece de amparo que a los dos años ya estuviesen esos elementos oxidados y corroídos, parcialmente sueltos, y en definitiva con tal grado de deterioro.

CUARTO.- Lo demás argumentado por una y otra parte gira alrededor de lo mismo y, en todo caso, no altera el resultado, siendo lo dicho aquí y en la sentencia apelada suficiente para la desestimación del recurso, con la preceptiva imposición de las costas de la alzada a la parte apelante vencida ( art. 398 LEC ) y pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada y pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencia noes firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.