Sentencia Civil Nº 154/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 744/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 744/2015

Autos: procedimiento ordinario nº: 1886/2013

Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8)

SENTENCIA Nº 154/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, quince de junio de dos mil dieciséis

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 744/2015, en el que ha sido parte apelante la entidad VORALSEGRE, S.L., representada esta por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por el Letrado D. JOSÉ FERRER JUSTÍCIA; y como parte apelada Dª. Estibaliz , Dª. Rosaura y la entidad CLOT DE LA FARGA, S.L., representada por la Procuradora Dª. CARME PEIX ESPÍGOL, y dirigida por el Letrado D. JOAN LLEAL TULSÀ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8), en los autos nº 1886/2013, seguidos a instancias de la entidad VORALSEGRE, S.L., representada por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA y bajo la dirección del Letrado D. JOSÉ FERRER JUSTÍCIA, contra Dª. Estibaliz , Dª. Rosaura y la entidad CLOT DE LA FARGA, S.L., representados por el Procurador D. CARME PEIX ESPÍGOL, bajo la dirección del Letrado D. JOAN LLEAL TULSÀ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Dña.Rosa Boadas Villoria en nombre y representación de la entidad Voralsegre S.L contra Dña. Estibaliz , Dña. Rosaura y la entidad Clot de la Farga S.L, no dando lugar a la resolución del contrato firmado entre las partes con restitución de prestaciones.

Las costas se imponen a la parte actora'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 14/9/15 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

La parte actora interpuso demanda en la que solicitó que se declaren resueltos los contratos que le vinculan a las demandadas por concurrir la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento como consecuencia de la crisis económica.

Las demandadas se opusieron señalando que no se trata, como dice la actora, de un contrato de permuta, sino de un contrato de compraventa en virtud del cual la actora asumió dos obligaciones: pagar una parte del precio tras la obtención de la licencia y pagar los gastos de urbanización. Por su parte la vendedora se obligó a, tras elevar a documento público la compraventa, contratar con la actora la construcción de seis casas en la parcela de su propiedad en la modalidad llaves en mano. La actora ha incumplido sus obligaciones sin justificación alguna, no concurre la pretendida imposibilidad sobrevenida, ya que el proyecto sigue siendo viable, si bien la rentabilidad será menor a la prevista. En cualquier caso no procede la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio fijado en virtud de lo dispuesto en el contrato de 19 de diciembre de 2006.

La sentencia desestima la demanda al considerar que no concurre la alegada imposibilidad sobrevenida, sino que el proyecto no se llevó a cabo por la inactividad de la propia actora. En cuanto a los efectos de la resolución del contrato señala que aparecen regulados en el contrato, concretamente en la cláusula que se refiere a las arras que se pactan como penales, de tal forma que el comprador quedará liberado, pero el vendedor retendrá las cantidades recibidas a cuenta del precio.

La demandada interpone recurso de apelación que funda en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba:

a) la actora no ha llegado a ser propietaria de los terrenos, al no haberse formalizado la escritura de compraventa, lo que le impedía realizar los trámites cuya falta de realización se le atribuye y con base en ello concluye la sentencia que el proyecto no se llevó a cabo por su inactividad.

b) en la valoración de lo declarado por los testigos Sr. Lucas y Sr. Vicente , de la que resulta que realmente el proyecto de reparcelación elaborado en el año 2007 no se llegó a aprobar por falta de interés de los propietarios y del Ayuntamiento.

c) la sociedad actora no podía prever cuando firmó los contratos en el 2004 y 2006 que se iba a producir una crisis económica como la que ha acontecido a partir del 2008, de haberlo previsto nunca hubiera pagado la cantidad de 330.000 euros a cuenta de una futura operación de permuta que no era más que una expectativa de negocio.

d) la parte demandada ha mostrado en todo momento una actitud totalmente pasiva, no habiendo exigido en nunca el cumplimiento de los contratos ni realizado ningún tipo de actividad para el desarrollo del proyecto.

e) concurre la causa de resolución alegada de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento sin culpa por parte de la apelante al derivar directamente de la crisis económica y su efecto sobre el mercado inmobiliario.

f) error en la valoración de las periciales aportadas para acreditar lo que antecede.

2.- Infracción de la reciente doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de la cláusula rebus sic estantibus.

3.- Incongruencia extra petita al pronunciarse la sentencia sobre los efectos de la resolución del contrato como si lo hubiera solicitado la demandada, cosa que no ha hecho.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del contrato. Aplicación de la jurisprudencia que interpreta la cláusula rebus sic stantibus.

La apelante sostuvo en la demanda la concurrencia de una causa sobrevenida de cumplimiento que no le era imputable, con base en la cual solicita la resolución del contrato con devolución de prestaciones.

Aunque en el recurso cita como infringida la doctrina jurisprudencial que, a la vista de la crisis económica que afecta a España desde el año 2008, se refiere a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, no fue ese el fundamento que alegó en la demanda para la resolución que pretende.

Desde el año 2012 ( SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ) se ha producido un giro en la jurisprudencia en la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, siendo especialmente relevante la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 (Ponente don Francisco Javier Orduña Moreno).

La sentencia citada distingue la cláusula rebus sic stantibus de figuras afines, como por ejemplo la alegada imposibilidad sobrevenida de cumplimiento. Así señala que la diferencia entre una y otra se encuentra en que la imposibilidad sobrevenida de cumplimento requiere que el acontecimiento sobrevenido sea fortuito -ajeno a la esfera de control de quien lo alega- y absolutamente imprevisible. Por el contrario, el principio rebus sic stantibus entrará en juego siempre que se produzca una'alteración de la razón o causa económica que informó el equilibrio prestacional del contrato que determina una injustificada mayor onerosidad para una de las partes'.De tal forma que lo que habrá que valorar no es si la alteración de circunstancias era imprevisible en el sentido de fortuita, sino si resultaba''previsible' en la configuración del aleas pactado o derivado del contrato. De ahí, que la nota de imprevisibilidad no deba apreciarse respecto de una abstracta posibilidad de la producción de la alteración o circunstancia determinante del cambio, considerada en sí misma, sino en el contexto económico y negocial en el que incide'.

El que la alegación inicial de la parte actora, ahora apelante, se refiera a la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento y en esta alzada cite la moderna jurisprudencia a que acabamos de referirnos, no resulta relevante a efectos de lo que aquí se resuelve, porque la controversia se centra en determinar si el cambio de circunstancias a que alude la actora es de tal entidad que altera profundamente el estado de cosas que se tuvo en cuenta al contratar y, en su caso si así se considera, qué consecuencias ha de producir sobre la relación contractual tal alteración sustancial.

En definitiva se trata de resolver la tensión que la crisis económica genera entre dos de los principios básicos de nuestro derecho contractual, elpacta sunt servanday el de buena fe en el cumplimiento de los contratos que tiene su reflejo la cláusularebus sic stantibus, implícita en todo contrato al no aparecer recogida en nuestro derecho codificado.

Tradicionalmente la cláusula rebussic stantibus(mientras las cosas sigan como están) ha venido siendo interpretada de forma restrictiva de tal modo que su aplicación requería, de una parte una modificación extraordinaria de las circunstancias, en el sentido de radicalmente imprevista, y de otra, una desproporción exorbitante entre prestación y contraprestación, de consecuencias dramáticas sobre el contrato, vinculada causalmente a la modificación extraordinaria de circunstancias.

La sentencia de junio de 2014 a la que venimos refiriéndonos abandona esta interpretación, sentando las bases para la moderna concepción de la cláusularebus sic stantibusa la que pretende dotar de'una configuración plenamente normalizada'iniciando el camino de la objetivización de su fundamento técnico.

La sentencia citada parte del hecho de que la actual crisis económica constituye un fenómeno capaz de generar un grave trastorno o mutación de circunstancias y alterar las bases sobre las que se estableció la relación contractual. Es un hecho notorio que la crisis ha tenido una gran incidencia en los contratos de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido. Pero para que sea de aplicación la moderna doctrina sobre la cláusularebus sic stantibusno basta una referencia genérica a la crisis económica, siendo necesario revisar y analizar en cada caso concreto la incidencia real de la crisis sobre el contrato.

La sentencia de constante referencia identifica los criterios para valorar la incidencia de la crisis en un contrato de forma objetiva, llevando la cuestión a la base del negocio y la conmutatividad del contrato, a lo que añade la necesidad de analizar la distribución del riesgo en el contrato que sea objeto de la litis. Analizar el supuesto concreto a la luz de los criterios expuestos permitirá responder a las preguntas esenciales en la cuestión que nos ocupa, a saber, ¿tiene el cambio entidad suficiente, altera el estado de las cosas de forma relevante? ¿Qué consecuencias debe tener esa alteración en las relaciones entre las partes?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 fija doctrina jurisprudencial y establece los requisitos que deben concurrir para que proceda la aplicación de la cláusula bajo la rúbrica Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado.

'Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas'.

Para que resulte de aplicación la cláusularebus sic stantibusserá necesario acreditar la realidad de la alteración de circunstancias así como que ha producido sobre el contrato los siguientes efectos:

1.- La finalidad económica del contrato resulta inalcanzable o

2.- Destruye o prácticamente desaparece el equilibrio o proporción entre las prestaciones de una y otra parte.

Por último señalar que, si el cambio de circunstancias está dentro de los riesgos asignados en el contrato, ya sea por estar expresamente previsto o por resultar tal asignación de su naturaleza, la alteración de circunstancias no producirá efecto alguno en la vida del contrato, es decir no dará lugar a la resolución o modificación de los términos pactados, debiendo atender los contratantes al principiopacta sunt servanda.

TERCERO.- Hechos probados o no controvertidos.

La presente resolución ha de partir de los hechos de los que parte la resolución recurrida y no han sido objeto de discusión en esta alzada y que son los siguientes:

1.- El 29 de diciembre de 2004 las Sras. Rosaura Estibaliz ( Estibaliz y Rosaura ) y la sociedad actora, Voralsegre, firmaron un contrato en virtud del cual las Sras. Rosaura Estibaliz vendían a Voralsegre una parte de las parcelas que, tras la reparcelación en ese momento en curso, se les adjudicaran en la finca de su propiedad, inscrita con el núm. NUM000 en el Registro de la Propiedad de La Seu d'Urgell, sita en el término municipal de Bellver.

2.- La finca objeto del contrato tenía la calificación de suelo urbanizable y formaba parte en diciembre de 2004 del Plan Parcial núm. 4 aprobado inicialmente por Decreto del Ayuntamiento de 10 de agosto de 2004. En ese momento se estaban haciendo los trabajos preparatorios para la reparcelación en los que estaba prevista la adjudicación a las Sras. Rosaura Estibaliz de cuatro parcelas aptas para la construcción de 18 viviendas unifamiliares, cuya situación y superficie se identificaba en el anexo del contrato.

3.- Voralsegre, como compradora se obligó a pagar a las vendedoras la cantidad de 1.030.000 euros, 330.000 fueron desembolsados antes del 31 de marzo de 2005. Los 700.000 restantes los pagaría cuando se hubiere formalizado la escritura pública de compraventa.

4.- La escritura pública de compraventa debía otorgarse en el plazo máximo de tres meses desde la concesión de la licencia de obras de las viviendas.

5.- La compradora se obligó a solicitar la licencia de obras en el plazo de dos meses desde la aprobación del plan urbanístico que permita la solicitud.

6.- La parte compradora se comprometió a pagar la totalidad de los gastos de urbanización de la finca objeto del contrato hasta la cesión de la urbanización al Ayuntamiento de Bellver.

7.- La compradora se obligó a satisfacer a la vendedora la cantidad de 30.000 euros en el momento de formalizar la escritura pública.

8.- La vendedora se compromete también a contratar a la compradora para que en la parte del solar que no es objeto de la compraventa construya cuatro casas unifamiliares cuyo precio será, llaves en mano, 700.000 euros.

9.- El 18 de septiembre de 2006 se aprobó el plan parcial resultando adjudicadas a la sucesora de las vendedoras, sociedad Clot de la Farga, las parcelas NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y la mitad de la NUM005 , aptas para la construcción de 22 viviendas unifamiliares, en lugar de los 18 inicialmente previstos.

10.- El 19 de diciembre de 2006 las sociedades Voralsegre y Clot de la Farga firman nuevo contrato en el que la primera se compromete a comprar las parcelas NUM001 , NUM002 , NUM003 y la mitad de la NUM005 , por el precio de 330.000 euros (ya entregados) y 1.050.000 euros que pagará en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa que será en el plazo máximo de 3 meses desde la concesión de la licencia de obras, que Voralsegre deberá solicitar en el plazo máximo de dos meses desde que se publique la resolución administrativa que apruebe definitivamente la reparcelación.

11.- Voralsegre no llegó a solicitar la licencia de obras, la compraventa no se elevó a escritura pública y Voralsegre no pagó la parte del precio aplazada.

CUARTO.- Naturaleza del contrato y obligaciones de las partes.

Sostiene la apelante que se trata de un contrato de permuta, por el contrario las demandadas sostienen que es un contrato complejo de compraventa vinculado a un contrato de ejecución de obra.

La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra ( art. 1538 Cc ). Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente ( art. 1445 CC ).

De acuerdo con el contenido de los dos contratos hay que dar la razón a la parte demandada, no estamos ante una permuta, sino ante dos contratos: una compraventa, con obligaciones accesorias y un contrato de arrendamiento de obra. Así es porque las demandadas retienen la propiedad de la parcela núm. NUM004 , sobre la que pueden construir 6 viviendas, y venden a la actora las restantes parcelas ( NUM001 , NUM002 , NUM003 y la mitad de la NUM005 ), por su parte la apelante se obliga a pagar el precio pactado y realizar a su costa cuantos actos sean necesarios para la obtención de la licencia de obras. Vinculado a la compraventa, pero como contrato independiente, las vendedoras acuerdan que será la compradora la que sobre la parcela NUM004 construirá 6 viviendas unifamiliares, por un precio total de 1.050.000 euros, coincidente con la cantidad fijada como parte del precio aplazado que la actora no llegó a pagar.

La finalidad del contrato de compraventa de las parcelas ( NUM001 , NUM002 , NUM003 y la mitad de la NUM005 ) es el intercambio de cosa por precio. Se trata como hemos visto de un contrato proyectado en el año 2004 que contempla una incertidumbre, puesto que, aunque el objeto de la compraventa es un terreno urbanizable, en ese momento no existe el plan parcial, ni el proyecto de urbanización. Elaborado el plan parcial constatan las partes que se ha producido una modificación en las circunstancias previstas inicialmente al resultar mayor edificabilidad. Consecuencia de ello novan el contrato, pactando un precio superior por las parcelas que adquiere la compradora (pasa de 1.030.000 a 1.380.000 euros). Asimismo la vendedora se compromete a encargar a la compradora la construcción en la parcela de su propiedad de 6 viviendas unifamiliares, por un precio cerrado de 1.050.000 euros, cuando en virtud de lo pactado inicialmente hubieran debido ser 4 viviendas por un precio de 700.000 euros. La ejecución diferida del contrato, prevista desde el inicio, supone que la base del negocio incluye un elemento aleatorio. Es evidente que en el tiempo que media entre el pacto inicial y su efectividad, el precio de los terrenos puede variar, a la alta o a la baja.

En diciembre de 2006, cuando las partes han fijado ya de forma definitiva el precio en función de la edificabilidad que resulta del plan parcial aprobado, el cumplimiento del contrato entra en una fase en la que sólo la actora tiene obligaciones que cumplir, nada puede en realidad hacer la demandada.

Es la actora quien debe realizar los trámites administrativos a los que se comprometió y que van a permitir la concesión de la licencia y, consecuentemente, la elevación a público del contrato privado de compraventa. Concretamente según el pacto segundo, apartados b y c, debe solicitar la licencia de obras y satisfacer el importe de la totalidad de los gastos de urbanización que le correspondería pagar a la parte vendedora como titular de la finca, entre los que se mencionan: 'gastos de gestión, administrativos, notariales, registrales derivados de la aportación de la finca y adjudicación de a totalidad de las fincas de resultado y los gastos de ejecución de las obras de urbanización en el sentido más amplio, incluidas la constitución de avales, hasta la cesión de la urbanización al Ayuntamiento de Bellver de Cerdanya'.

A principios del 2007, cuando la crisis económica empieza a mostrar sus efectos sobre el mercado inmobiliario, la actora, ante la situación de incertidumbre, decide ralentizar el proyecto. Así resulta del documento núm. 1 aportado por las demandadas (folio 41) en el que el 17 de noviembre de 2008, el Sr. Juan Enrique , se dirige al Sr. Epifanio y, refiriéndose a la última conversación mantenida, le comunica que está detrás Don. Lucas para que presente el presupuesto de la urbanización, pero que'davant l'empitjorament de la situació, ara per ara millo no avançar'.

Es claro por lo tanto que ninguna responsabilidad tuvieron las demandadas en que el proyecto no saliera adelante. No sólo porque era la actora la obligada a realizar la totalidad de los trámites, lógicamente con el auxilio de las demandadas si fuera necesario, sino porque consta acreditado que fue la propia actora quien consideró más prudente no continuar con el proyecto. Incluso el hecho de que el correo se inicie con la frase'No m'he oblidat de l'ultima conversa'para a continuación dar explicaciones sobre los trámites realizados, permite presumir que en ese momento las demandadas estaban, no sólo interesadas en el cumplimiento del contrato, sino que incluso se habían dirigido a la actora para reclamarlo o, al menos, pedir explicaciones.

De alguna forma la actora, aunque pretende atribuir a la demandada la responsabilidad en la paralización del proyecto, está reconociendo que no fue así desde el momento en que solicita la resolución por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento y no por incumplimiento de la demandada. No se entiende por lo tanto el reproche que la recurrente hace a las demandadas en el sentido de haberse mantenido pasivas, pues como hemos visto, a partir de diciembre de 2006, que el contrato de compraventa privado pueda elevarse a público sólo depende de que la actora cumpla con aquello a lo que se comprometió: realizar todos los trámites que permitan la obtención de la licencia de obras. El contrato no prevé en ese momento ninguna obligación a cargo de las demandadas.

Partiendo por lo tanto de que fue la actora la que incumplió sus obligaciones, debemos ahora examinar si tal cosa se debió a la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento sin culpa de la actora, como sostuvo en la demanda o si, como sostiene en el recurso, procede la resolución con base en la moderna doctrina sobre la cláusularebus sic stantibusque hemos analizado en el fundamento segundo de esta sentencia.

QUINTO. Resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento.

La crisis económica que afecta a España desde el año 2007 y especialmente al sector inmobiliario ha supuesto una alteración de las circunstancias del mercado que afecta tanto a la posibilidad de financiación, como a las posibilidades de venta de las viviendas proyectadas una vez finalizada la construcción. Este es un hecho notorio, pero no suficiente a los efectos que pretende la apelante.

Para que la situación descrita merezca ser considerada como una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento será necesario que se trate de un acontecimiento ajeno a la voluntad de quien lo alega en el sentido de fortuito, imprevisible y que afecte de modo absoluto a la posibilidad de cumplir.

No es discutible que la crisis es ajena a la voluntad de la apelante, pero sí lo es que impida de modo absoluto el cumplimiento, sin perjuicio de que lo dificulte o haga que la prestación a cargo de la apelante resulte más onerosa, lo cierto es que, pese a la crisis, podía la actora en el 2007 haber realizado los trámites correspondientes para conseguir la licencia, si bien, precisamente por la crisis, decidió no 'avanzar' en la realización del proyecto (folio 41). Esa decisión voluntaria, sin duda interfiere en el curso de las cosas, no sabemos si, si en lugar de ralentizar la operación, hubiera cumplido lo pactado la compraventa hubiera llegado a realizarse.

En definitiva la crisis económica fue un factor que la actora tuvo en cuenta cuando decidió voluntariamente no cumplir con las obligaciones asumidas por contrato, pero desde luego no podemos considerarla como causa de la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento.

SEXTO.- Aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Descartada la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento como causa de resolución del contrato, es preciso analizar si, de acuerdo con la moderna jurisprudencia ya citada, la crisis económica y sus efectos sobre el mercado inmobiliario y financiero afecta a la base del negocio, alterando el equilibrio de las prestaciones de tal forma que hace desaparecer la conmutatividad.

Para ello habrá que analizar si la crisis económica

1.- Ha afectado a la finalidad económica del contrato de modo que ésta resulta inalcanzable.

2.- Ha afectado al equilibrio entre las prestaciones de las partes hasta el punto de hacerlo desaparecer.

3.- El riesgo de que cambiaran las circunstancias por el advenimiento de una crisis económica como la que ha acaecido no deba ser soportado por la apelante, ya sea por preverlo así el contrato, ya por resultar de su naturaleza.

Partiendo de que la relación contractual que vincula a las partes es compleja y comprende un contrato de compraventa y un contrato de arrendamiento de obra o construcción llaves en mano, no es tan relevante determinar si la promoción proyectada por la actora en el terreno comprado a la demandada es o no viable, sino si el precio fijado por el terreno en el contrato de diciembre de 2006 (1.380.000 euros) es desproporcionado respecto del valor del mismo. Es decir, si por efecto de la crisis el valor del terreno es muy inferior al precio fijado. Los dictámenes periciales aportados por la actora nada informan en tal sentido, por el contrario se centran en analizar la viabilidad del proyecto inmobiliario que Voralsegre pretendía llevar a cabo sobre el terreno adquirido, concluyendo que, en el año 2013, ese proyecto resulta inviable al resultar del mismo unas pérdidas superiores al millón de euros. Pero lo cierto es que ese proyecto no forma parte de la base del contrato que la actora pretende resolver, sin perjuicio de que fuera la razón por la que Voralsegre decide adquirir las parcelas propiedad de las demandadas, éstas no participaban en modo alguno en el proyecto inmobiliario que la actora pensaba desarrollar sobre el terreno adquirido.

La pericial elaborada por el don Nazario compara los costes y precios de venta de totalidad de las viviendas que Voralsegre pretendía construir en el terreno adquirido en dos momentos temporales distintos: el año 2004 y el año 2013, que es cuando se le encarga el dictamen. Parte por lo tanto de un error, puesto que en la construcción y comercialización no estaba prevista para el año 2004, sino para el 2007, ya que el Plan Parcial no se aprobó hasta abril de 2006 y el contrato que se pretende resolver se firmó en diciembre de 2006. Se refiere al contrato que vincula a los litigantes como permuta, error que, aunque como luego veremos es irrelevante, tampoco podemos dejar de poner de manifiesto.

El informe del Sr. Nazario señala que, consecuencia de la crisis, se han reducido en un 10% los costes de urbanización, construcción, ejecución y dirección de obra, control de calidad (OCT), seguro de responsabilidad civil, seguro decenal y tasas, de tal forma que si en el 2004 la operación inmobiliaria planeada por la actora tenía un coste total de 7.618.388 euros (Pág. 18 del informe) en el 2013 el coste sería de 6.906.680,48 euros (Pág. 20). Analiza también el precio de venta de las viviendas proyectadas que cifra en el año 2004 en 480.000 euros y en el 2013 en 320.000 euros. Se refiere después a la forma de financiación, señalando que en el 2004 era fácil conseguir el conocido como préstamo al promotor, mientras que en la actualidad el mercado financiero está cerrado para este tipo de operaciones y además el coste financiero sería mucho más alto por la repercusión que en su caso tendría sobre el diferencial del préstamo el riesgo de impago. Señala también que la actora tenía previsto realizar el pago de la parte de precio aplazado (1.050.000 euros) con aportaciones de los socios y el de los proyectos y urbanización con financiación externa. Analizada la previsión de tesorería en relación con la posibilidad de conseguir financiación y el coste de la misma, concluye que en el año 2013 la realización de la promoción inmobiliaria proyectada en el año 2004 generaría unas pérdidas de más de un millón de euros, en lugar de la ganancia prevista.

La perito Sra. Carmela , de profesión arquitecto, concluye en primer lugar que la actora Voralsegre'en todo momento cumplió con sus obligaciones, incluso más allá de lo exigible'.Sorprende que esta sea la primera conclusión y ello porque la función del perito es aportar al tribunal aquellos conocimientos técnicos de los que éste carece, pero no que dar respuesta a las cuestiones jurídicas que son objeto de la litis, pues sobre las mismas ha de pronunciarse el tribunal. El cumplimiento por una de las partes de las obligaciones establecidas en el contrato es evidentemente una cuestión jurídica respecto de la que ningún valor tiene la conclusión alcanzada por la perito. Concluye también que el proyecto no se llevó a efecto por la pasividad de los intervinientes que, con sentido común, decidieron paralizarlo ante la situación de grave crisis económica y el modo en que ésta afectó muy especialmente al sector de la promoción inmobiliaria.

En definitiva ambos peritos concluyen que la construcción proyectada por Voralsegre en el terreno adquirido a las demandadas resultaba antieconómica y, por lo tanto, inviable. Tales conclusiones, aun cuando pueden ser ciertas, son sin embargo irrelevantes a los efectos de lo que aquí se discute.

Como hemos señalado ya estamos ante un contrato de compraventa de un terreno por precio cierto, vinculado a un contrato de obra, de modo que las prestaciones cuya conmutatividad hay que comparar son el precio del terreno y su valor. Nada se ha dicho en torno a esta cuestión, ninguna prueba se ha aportado que permita afirmar que el precio fijado es tan desproporcionado respecto del valor del terreno que convierte el contrato de compraventa en excesivamente oneroso para el comprador. Tampoco se ha aportado prueba alguna que acredite que la compradora no podía conseguir financiación para hacer frente al pago del precio aplazado y al coste de urbanización. Según refiere el perito Sr. Nazario la sociedad tenía previsto financiar la parte del precio aplazado con aportaciones de los socios y el coste de proyecto y urbanización con financiación externa. No nos estamos refiriendo a la financiación de todo el proyecto inmobiliario, únicamente a la financiación de la parte del proyecto cuya ejecución era necesaria para elevar a escritura pública el contrato de compraventa suscrito entre los litigantes, por lo que no podemos considerar acreditado que fuera imposible conseguir financiación para afrontar el pago de los costes de urbanización que hubieran permitido conseguir la licencia de obras.

No podemos obviar tampoco que Voralsegre no ha probado haber hecho todo lo posible para conseguir la licencia de obras, al contrario, en el 2008, a requerimiento de las demandadas informa de que cree que no es prudente avanzar. Decimos esto porque si Voralsegre hubiera solicitado y conseguido la licencia de obras y pagado el precio aplazado, las demandadas estaban obligadas a encargarle la construcción sobre la parcela de su propiedad de seis viviendas por las que hubieran debido pagar 1.050.000 euros, cantidad idéntica a la percibida en concepto de precio aplazado. Eso supone que de haber cumplido con sus obligaciones hubiera recuperado la parte del precio aplazado pagada con aportaciones de los socios, obtenido un beneficio por la construcción de las viviendas y actualmente sería propietaria en pleno dominio de cuatro parcelas y media sobre las que en el futuro podría construir las viviendas proyectadas. Como ya hemos puesto de manifiesto, la apelante no ha probado que el terreno así adquirido tuviera en el 2012 un valor muy inferior al que se estableció como precio.

La actora ha centrado la prueba en demostrar que la operación inmobiliaria proyectada (construcción de 20 viviendas unifamiliares) resulta antieconómica en el momento en que solicita la resolución y eso desde luego puede ser cierto, pero no es relevante respecto de la resolución del contrato de compraventa que le vincula a las demandas, pues no forma parte de los riesgos inherentes al contrato.

El contrato que pretende resolver no prevé la participación de las demandadas en la promoción inmobiliaria que la compradora tiene intención de realizar en el terreno adquirido. El éxito o fracaso de la promoción inmobiliaria proyectada no forma parte de los riesgos del contrato de compraventa, ni el destino que el comprador pretenda dar al bien adquirido puede afectar a la validez y eficacia del contrato. En otras palabras, si la promoción hubiera sido un éxito y la apelante hubiera obtenido un beneficio mayor al previsto inicialmente, las demandadas no hubieran participado en modo alguno de esas ganancias, de tal forma que no se puede pretender que la inviabilidad del proyecto les afecte.

SÉPTIMO.- Efectos de la resolución del contrato. Incongruencia de la sentencia.

Partiendo de que la inexistencia de causa de justificación para la resolución del contrato, resta por determinar los efectos que ha de producir sobre el mismo la comunicación enviada por la actora a las demandadas mediante burofax de fecha 20 de febrero de 2013.

En el citado burofax Voralsegre comunicó a las vendedoras su voluntad de resolver el contrato y así lo ha mantenido también en este pleito. Como parte incumplidora Voralsegre no tiene facultad para pedir la resolución, pero es evidente que es voluntad de la actora desistir unilateralmente del contrato. La consecuencia del desistimiento no justificado ha de ser la resolución del contrato con los efectos que el mismo prevé y que son precisamente los que con acierto recoge la sentencia en el último fundamento que la actora pretende incongruente, argumento y motivo de recurso que debe ser rechazado.

OCTAVO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto por VORALSEGRE, S.L. y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenar al recurrente al pago las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Quedebemos desestimarel recurso de apelación formulado por VORALSEGRE, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Girona en los autos de Juicio Ordinario 1886/2013 el 14 de septiembre de 2015 yCONFIRMARla misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.