Sentencia Civil Nº 154/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 739/2014 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0110654

Recurso de Apelación 739/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 819/2013

APELANTE:D./Dña. Remigio

PROCURADOR D./Dña. GERARDO TEJEDOR VILAR

APELADO:CHASPIN CONSTRUCCIONES S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dña. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a 29 de enero de 2016. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio procedentes del Juzgado del Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: D. Remigio , y de otra, como APELADO-DEMANDADO: CHASPIN CONSTRUCCIONES S.L.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DAVID SUAREZ LEOZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. -Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, en fecha 10 de octubre de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta la mercantil CHASPIN CONSTRUCCIONES S.L. contra don Remigio , debo declarar y declaro la resolución por mutuo disenso del contrato de ejecución de obra suscrito por las partes el día 17 de mayo de 2011, y debo condenar y condeno al citado demandado a abonar a la actora el importe de 92.672,73 euros, devengando tal cantidad el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda (26 de junio de 2013) y el del artículo 576 LEC desde la presente resolución, ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO. -Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO. -Por providencia de esta Sección, de 18 de diciembre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de enero de 2016.

CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en lo que no se opongan a los aquí recogidos.

PRIMERO.-El juicio ordinario del que trae causa el recurso se inicia por demanda formulada por la representación procesal de la parte actora, CONSTRUCCIONES CHASPIN, frente a D. Remigio , en ejercicio de una acción de condena en reclamación de cantidad, fundamentándola en el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la demandada, en relación con un contrato de arrendamiento de obra, firmado entre la parte actora y la demandada, en fecha 17 de mayo de 2011.

Frente a tal pretensión, la demandada manifiesta su oposición a las cantidades reclamadas por la parte actora, porque lo cierto es que se contrató la realización de la obra consistente en la edificación de una vivienda a cambio de un precio concreto y cerrado, y el interés del demandado fue que no variará a lo largo de la obra el importe de la misma, por lo que se seguía la vía de disminuir partidas incluidas en el Proyecto para que se compensaran las que se veía obligado a aumentar ante los cambios en el inicial proyecto solicitados por la parte demandada. Asimismo, alega en su contestación a la demanda que ha pagado la totalidad de los trabajos realizados por la actora, sin que deba nada a esta, admitiendo la resolución del contrato de autos.

SEGUNDO. -El juzgador de instancia, una vez celebrado el acto del Juicio, dictó sentencia, por la que se estimaba parcialmente la pretensión de la parte actora.

Se alegan, como motivos del recurso interpuesto por la demandada, los siguientes:

Infracción del artículo 1278 en relación con el artículo 1258, ambos del Código Civil , y en relación con el artículo 1124 Cc . en cuanto la imposibilidad del incumplidor de exigir la resolución del contrato o las indemnizaciones derivadas de posibles incumplimientos de la parte contraria. Subsidiariamente se alega que procede la reducción de la cantidad adeudada por el hecho de que se ha acreditado pericialmente la existencia de partidas mal ejecutadas o inacabadas.

Infracción del principio de interpretación literal de los contratos, porque hay dos cláusulas claramente descritas en el contrato que no han sido cumplidas por la constructora ni aplicadas por el juzgador, y por ello contrario a la literalidad de lo pactado por las partes.

Error en la valoración de la prueba, ya que considera que el coste de la obra ha sido abonado completamente por la demandada, y por tanto nada se adeuda a la actora, valorando el importe total de las obras ejecutadas en 701.683,38 euros.

Infracción del artículo 1158 Cc , en cuanto a la realización de los pagos efectuados a terceros por la demandada.

La parte apelada y demandante en el procedimiento de instancia se opone a la estimación del recurso por los motivos que constan en su informe, alegando, en síntesis, que nos hallamos ante una valoración propia, subjetiva, interesada y parcial de la prueba, que pretende sustituir a la valorada por el juzgador, y que no ha existido ninguna infracción de la doctrina sobre interpretación literal de los contratos, porque desde el inicio las modificaciones fueron solicitadas por la propiedad y que nunca se realizaron de conformidad con lo estipulado en el contrato, así como que hay cláusulas que no han sido respetadas y por tanto no se puede realizar una interpretación literal de las mismas, siendo el importe total de las obras el recogido en la Sentencia de instancia, confirmado en el acto de la vista por la propia demandada. Por último, alega que los pagos efectuados por D. Remigio han sido en la mayor parte de los casos por nuevos servicios contratados con otras empresas.

TERCERO.-Antes de entrar a analizar los motivos de fondo del recurso de apelación, y al haberse denunciado la errónea valoración de la prueba practicada, y de la doctrina sobre la interpretación de los contratos, conviene precisar que, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 , por todas -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que, dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia, den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada; de todo ello se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Dicho esto tenemos que manifestar que, conforme al art. 217.3 L.E.C ., incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone, de tal forma que, a quien reclama el cumplimiento, le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho, en definitiva, los fundamentales, las condiciones especificas, las causas eficientes, los presupuestos esenciales para el nacimiento del derecho que se reclama y al que se opone, la de los hechos impeditivos y extintivos, esto es, las circunstancias que condicionan la eficacia de la obligación, los hechos impeditivos, excluyentes y las causas de extinción de la relación válidamente constituida, es decir, los que impiden la valida constitución del derecho, los han paralizado o extinguido. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado. Para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, porque variará según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. Como nos recuerda la STS de 29 de octubre de 2013 , 'el llamado problema de la carga de la prueba surge sólo en caso de ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes y a los que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida. Es entonces, por la prohibición del 'non liquet', cuando se hacen necesarias unas reglas que identifiquen a la parte sobre la que ha de recaer el perjuicio derivado de la falta o insuficiencia de prueba'.Las reglas de distribución de la carga de la prueba sólo son infringidas cuando, pese a no estimarse acreditados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía hacerlo, y, por tanto, sin que le correspondiera la imputación de la laguna o deficiencia probatoria ( SSTS de 12 de noviembre y de 15 de noviembre de 2012 , entre otras muchas).

Así, en el presente caso, no existe duda, porque así lo admiten ambas partes, que la demandante y el demandado firman en fecha 17 de mayo de 2011 un contrato de arrendamiento de obras, según el cual, aquel, asume la construcción de una vivienda familiar en Madrid. Asimismo, ambas partes habían acordado en el contrato la forma en que se llevaría a cabo la modificación de las partidas de obra acordadas, y resulta probado como, en la práctica, el sistema seguido para las modificaciones fue muy distinto: de la documental aportada se desprende que las modificaciones eran acordadas por el demandado - designado como Promotor o Propiedad - en las actas de reunión semanal de obra, docs. 2 a 24 de los aportados por la demandante, y ejecutadas por esta sin la preceptiva valoración económica previa ; afirma el legal representante de la actora - min. 17 de la grabación del Acta - que sí había cuantificación económica por escrito de las modificaciones propuestas por la demandada, pero no se aporta tal justificación documental con la contestación a la demanda. La ausencia de tales presupuestos con las nuevas partidas encomendadas por la propiedad traía como consecuencia la ausencia de manifestación de conformidad o reparo por parte de la Dirección Técnica, tal y como se exigía en el contrato de autos.

Así las cosas, afirma en su recurso la parte demandada que el importe total de las obras ascendía a 701.683,38 euros, cuando en realidad en, el trámite de conclusiones se admite como importe total de la obra ejecutada ascendía a la cantidad que se señalaba en la demanda, 737.176,68 euros, ya que se incluye el IVA - min. 1:37 de la grabación del acta -. Asimismo, resulta acreditado documentalmente el pago de 583.703,95 euros, ya que el propio demandante reconoce en el acto de la vista que cobraba conforme se recogía en los albaranes, así como lo que se emitía a través de facturas, y la suma de ambas cantidades coincide con los certificados de obra. Afirma el representante legal de la actora que el demandado le exigía tal distinción entre importes de factura y albarán porque llevaba doble contabilidad la demandada, pero no puede explicar, a pesar de las reiteradas preguntas del juzgador de instancia, a que obedecía que admitiera el pago de las certificaciones distinguiendo dos cantidades, la de las facturas con el correspondiente IVA, abonadas con talón nominativo a nombre de CHASPIN CONSTRUCCIONES SL y por otra parte el abono del albarán, sin IVA, abonado mediante talón al portador, para acabar afirmando que las certificaciones de obra en las que se basan tales cantidades efectivamente cobradas no salieron de su empresa - min. 28:56 de la grabación del acta -, lo que aparece huérfano de toda prueba, ya que ni siquiera ha impugnado tales documentos consistentes en certificaciones de obra, en los que aparece el membrete de la actora. Por último, si hubo modificaciones, estas fueron plenamente aceptadas por el demandado, ya que estaban recogidas en las certificaciones de obra, que fueron abonadas por el Sr. Remigio , eso sí con las peculiaridades puestas de manifiesto en cuanto a la forma de pago.

Todo ello nos lleva a la conclusión de que la cantidad adeudada por la demandada, a la actora, por las obras ejecutadas, asciende a 153.472,73 euros, llegando a la misma conclusión a la que llega el juzgador de instancia. Asimismo, se considera probado igualmente el pago a terceros, proveedores de la actora, por parte de la demandada, por importe de 60.800 euros. Así, D. Juan Miguel , representante legal de SEPARMED SL reconoce en el acto de la vista que fue el demandado el que asumió el pago de lo que faltaba por abonar por los trabajos realizados en la vivienda - min. 44 de la grabación del acta - y la cantidad abonada a tal mercantil asciende a 9.500 euros, tal y como se reconoce por tal testigo; con respecto a los pagos efectuados a la mercantil ascensores EMBARBA, su legal representante afirma en el acto de la vista que la factura, por importe de 11.300 euros, IVA incluido, por un total del 80% de la instalación del ascensor, fue abonada directamente por el demandado, y correspondía a una partida de las presupuestadas y reclamadas por la actora en su reclamación de cantidad, ya que en la factura obrante al doc. A-37 se acredita el pago por parte de la actora de un 20 % del total de la factura en concepto de instalación del ascensor; por último, con respecto al abono por parte del demandado de una factura emitida por EDISET, relativa al cuadro eléctrico del ascensor, así como otras instalaciones eléctricas efectuadas en la obra, fue la propia actora la que le reconoció que iba a ser el Sr. Remigio el que le iba a pagar a tal mercantil por lo instalado, por importe de 40.000 euros - min. 1:02:18 de la grabación del acta.

Con respecto a la alegada excepción de no cumplimiento del contrato por la parte actora, debemos comenzar señalando que la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 , refiere 'Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada 'exceptio non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente - en cantidad, calidad, manera o tiempo - denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466, 1500 párrafo 2.º, 1100 y 1124 del C. Civ. y las sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154, también del C. Civ. - sentencia 17 de abril de 1976 '.Por ello, la 'exceptio non rite adimpleti contractus' es considerada una modalidad de la excepción general de incumplimiento y cuya oposición la autoriza, bien a detraer de su prestación el importe de lo no realizado, o a reducirla en atención a lo llevado a cabo defectuosamente, bien a retener para la reparación de lo imperfectamente cumplido una parte de aquella prestación a la que venía obligado, y así, como señala la SAP Madrid de 7 de noviembre de 2012 , 'como bien razonase la STS, Sala Primera, 298/2004, de 16 de abril « [...]es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado...».y ello siempre que no hubiese admitido la contraprestación defectuosa sin ninguna reserva ni protesta cuando pudo comprobar la parcialidad o defecto de la misma, pues de lo contrario iría contra sus propios actos vulnerando el principio de buena fe de las relaciones jurídicas conforme el artículo 7.1 Cc .

Alega la parte recurrente el incumplimiento por parte de la demandante de sus obligaciones contractuales, y mantiene que de la cantidad que reconoce adeudar deberá restarse un 5 % del total del precio de la obra, conforme al informe pericial aportado por la demandada. En efecto, en el acto de la vista, el perito que ratifica la pericial aportada al documento A-47 de los aportados por la demandada, afirma - min. 1:17 de la grabación del acta - que las obras no fueron correctamente ejecutadas, valorando en un total de 45.424,37 euros la cantidad a la que ascienden las unidades de obra que quedan para terminar correctamente la ejecución contratada. Este informe pericial - como se recoge en el mismo y se ratifica por su autor en el acto de la vista - se emite una vez visitada la vivienda, en fecha 15 de junio de 2012, cuando ya se había resuelto el contrato entre ambas partes, y afirma el perito que lo que recoge en su informe es lo que faltaba por terminar de ejecutar tal día de la visita. Es por ello que debemos reconocer, en esta instancia, que, a la cantidad adeudada a la actora, hay que descontar 36.858,83 euros, por las actuaciones indebidamente ejecutadas, tal y como son valoradas por la apelante en su escrito de recurso, ya que afirma que procede descontar un 5% del total de la obra contratada.

Por todo ello, debe de estimarse parcialmente tal motivo de oposición.

CUARTO. -Por último, y en cuanto se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 1158 Ccivil, por el hecho de que la mercantil CM 16 SL, actual propietaria de la vivienda de autos, hubiera abonado facturas a terceros subcontratistas de la demandante, resulta plenamente acreditado que la cantidad de 17.239,45 euros fue abonada por la actual propietaria de la vivienda, en dos pagos efectuados en 13 de julio y en 30 de julio de 2012, pero la factura por la que se abona esa cantidad a la mercantil que ejecuta las obras, KURKO SA, tiene fecha posterior a la visita del perito, quien informa de las deficiencias apreciadas en la vivienda, y que por ello, y al estimar tal cantidad que ha de detraerse en virtud del informe pericial, no podemos reconocer tal cantidad a favor de la parte demandada, ya que, tal y como hace la sentencia de instancia, deben rechazarse la totalidad de los pagos realizados por la mercantil propietaria de la vivienda para la finalización de las obras, cuya incorrecta finalización se va a reconocer a favor del Sr. Remigio , en base al tan citado informe pericial. Hacerlo de otra manera supondría que reconocer un total de 36.858,83 euros en favor de la parte demandada, por incorrecta ejecución de las obras, y a su vez otros 17.239,45 euros por abono de factura correspondiente a la ejecución por la mercantil CM 16 SL de obras que presentan fecha de ejecución posterior a la resolución del contrato y posterior a la fecha de la visita del perito al domicilio, traería como consecuencia indemnizar en dos ocasiones por un mismo concepto.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada, de tal forma que a los 92.672,73 euros, reconocidos en la Sentencia de Instancia, procede detraer tal cantidad de 36.858,83 euros, que reconocemos por defectuosa ejecución de la obra, por lo que el total que reconocemos a la actora asciende a la cantidad de 55.813,90 euros.

QUINTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 LEC estimándose parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Remigio , contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2014, dictada por el juzgado de primera instancia número 91 de Madrid , en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en cuanto a que la cantidad que reconocemos adeudar la parte demandada a la actora asciende a un total de 55.813,90 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, entre ellos el relativo al pronunciamiento sobre las costas en primera Instancia.

No ha lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas generadas en esta alzada como consecuencia de la estimación del recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de origen, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN. -Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.