Sentencia Civil Nº 154/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 246/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00154/2016
N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
-
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
AAR
N.I.G. 30016 42 1 2015 0005457
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000246 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000811 /2015
Recurrente: Pedro Enrique
Procurador: PEDRO PUJOL EGEA
Abogado: GERMAN PEREZ CAÑAVATE
Recurrido: Nieves
Procurador: FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO
Abogado: MIGUEL ANGEL CARRASCO MARTINEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 246/2016
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 811/2015
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº SEIS DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 154
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. Juan Ángel Pérez López
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a cinco de julio de dos mil dieciséis.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de
Medidas número 811/2015 -Rollo 246/2016-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de
Primera Instancia Número Seis de Cartagena, entre las partes: como actor Don Pedro Enrique , representado
por el Procurador Don Pedro Pujol Egea y dirigido por el Letrado Don Germán Pérez Cañabate, y como
demandada Doña Nieves , representada por el Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado y dirigida
por el Letrado Don Miguel Ángel Carrasco Martínez. En esta alzada actúa como apelante el demandante y
como apelada la demandada. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo.
Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 811/2015, se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Pujol Egea, en la representación que ostenta, confirmando las medidas previstas en Sentencia de fecha 26 de octubre de 2005 .

Con expresa imposición de costas en esta instancia al demandante, dada su manifiesta temeridad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, emplazándolos por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escritos de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 246/2016, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de debate en esta alzada, motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Pedro Enrique frente a la sentencia de instancia en este juicio de modificación de medidas, se centra exclusivamente en la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio dictada en fecha 26 de octubre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena , a favor de su hija Loreto , entonces de dos años de edad, cuya reducción, propuesta por el Sr. Pedro Enrique , rechaza dicha sentencia, al considerar que no se ha acreditado que haya existido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al fijar la pensión; y sobre cuya reducción se insiste en el recurso, en el que, con carácter subsidiario, también se impugna el pronunciamiento de la recurrida que aprecia temeridad en su actuación y le impone las costas procesales de la instancia.



SEGUNDO.- En orden a la resolución del recurso, se ha de comenzar precisando que son hechos de la demanda que sustentan la pretensión de modificación los de que 'en el momento en que se dictó la sentencia, de mutuo acuerdo, se encontraba -el ahora apelante- empleado en mercantil Supermercado Vidal Hermanos, S.L., sociedad para la que estuvo desarrollando su trabajo desde 1999 hasta el 12 de julio de 2013, fecha en que fue despedido', que ' Con posterioridad, estuvo contratado, en periodo de prueba, para la mercantil EL KILO Y MEDIO S.L, desde el 2/09/2013 hasta el 1/10/2013, sin que dicho contrato fuera renovado', y que 'Desde que ceso en esta empresa, no ha podido ser nuevamente contratado, pasando a cobrar prestación por desempleo hasta la fecha'. Esta alegada situación de desempleo es la que sustenta dicha pretensión. Es claro, por tanto, que dichos alegatos o hechos no encajan con lo que se dice en el fundamento de derecho V de la demanda: 'En este caso el cese en la empresa para la que venía prestando servicios, dejando de percibir prestación alguna por su parte encontrándose, actualmente, desarrollando actividad laboral para otra empresa, percibiendo un salario menor y sin tener derecho a pagas extras'. Esto, que es ponderado en la contestación a la demanda y en la sentencia de instancia para negar un cambio sustancial de las circunstancias, parece corresponderse con asunto distinto; y así lo vino a poner de relieve la representación procesal del Sr. Pedro Enrique en escrito de fecha 1 de septiembre de 2015, señalando que se trata de un error material o de un 'lapsus informático'. Así cabe entenderlo y así lo entiende la Sala. Ahora bien, como se verá, ello no va a tener trascendencia en cuanto al fondo del asunto, pero sí en lo relativo a temeridad y, consiguientemente, en las costas procesales.



TERCERO.- Como ya viene a apuntarse en la sentencia apelada, en esta clase de procedimientos se exige una especial carga probatoria al actor, pues debe probar la realidad de los nuevos sucesos y su carácter permanente y sustancial respecto de los que existían al momento de la adopción de la medida que se pretende modificar; y en este caso de las pruebas practicadas no puede concluirse que la alegada situación de desempleo del ahora apelante haya permanecido en el tiempo, que se trate de una situación permanente y estable.

Limitada la prueba a la documental aportada en la demanda, además de la relativa a los trabajos en supermercados, figura un escrito del Director Provincial del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Servicio Público de Empleo Estatal, de fecha 26 de agosto de 2014 por el que se informa al Sr. Pedro Enrique de la retención mensual de 354,82 euros de la prestación/subsidio de desempleo que pudiera percibir, acordada por el Juzgado de instancia, que se aplicaría a partir del mes en curso, y, como se decía en la demanda, los 'últimos justificantes' de abono de prestaciones por desempleo. Pues bien, si la demanda es fechada el 5 de junio de 2015 y presentada el día 11 del mismo mes, sin embargo, aquellos 'últimos justificantes' corresponden a los meses de febrero, marzo y abril de 2015. De este modo ni puede estimarse probada una situación de desempleo continuada desde agosto de 2014 hasta abril de 2015 (fácil era aportar los justificantes correspondientes a los meses de septiembre de 2014 a enero de 2015, ambos inclusive) ni tampoco que al tiempo de la demanda se mantuviera esa situación de desempleo (repárese en que, aportados en junio de 2015 los 'últimos justificantes', no se incluye el del mes de mayo). Es más, la vista del juicio tuvo lugar el día 15 de abril de 2016 y no solo el Sr. Pedro Enrique no compareció sino, como quedó recogido en la grabación de la vista, su Letrado ni siquiera pudo contactar con él, resultando imposible saber si a esa fecha estaba en situación de paro.

Incluso llegados a este punto no está de más recordar que en la tarea de cuantificar los alimentos de acuerdo con el artículo 146 del Código Civil , habrá de atenderse por un lado a las necesidades que han de cubrirse, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución , y 154-1 º y 142 del referido Código , y por otro, al caudal o medios de quien los da, que comprenden, a estos efectos, las rentas tanto del capital como del trabajo, el propio capital y aun, en cierto sentido, su capacidad o posibilidad de trabajar, y ello sin olvidar que en la determinación de la cuantía de la pensión debe primar el ya referido principio 'bonus o favor filii', es decir, el interés de los hijos (v. SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 y 5 de octubre de 1993 ), de manera que la cuantía alimenticia sea suficiente para cubrir el cuidado, alimento y atención de los mismos, y que esta misma Sección ha venido recordando que, para la fijación de los alimentos debe atenderse a las posibilidades del obligado a prestarlos -'caudal o medios' refiere el artículo 146 del Código Civil - y no sólo a los rendimientos económicos acreditados, que pueden obedecer a situaciones coyunturales o buscadas de propósito para que la distribución de la carga alimenticia resulte menos onerosa. Y lo que está claro es que el Sr. Pedro Enrique no está incapacitado para trabajar (ni siquiera es alegado) y tiene preparación y experiencia laboral, lo que, atendiendo al prevalente interés de la hija menor, refuerza la improcedencia de reducir la cuantía de la pensión alimenticia, debiendo ser desestimado el motivo de recurso que nos ocupa.



CUARTO.- Distinta suerte ha de correr el motivo relativo a las costas procesales. La sentencia apelada habla de ' temeridad manifiesta en su actuación -del actor- procedimental ', que sólo puede entenderse en la consideración que hace acerca de que en la demanda se dijera que ' actualmente desarrolla actividad laboral para otra empresa, con salario menor y sin derecho a pagos extras ', que, como hemos apuntado, no forma parte de los hechos que sustentan la pretensión del demandante, obedeciendo a un error de trascripción o 'lapsus informático'. De acuerdo con lo razonado, no sólo no cabe apreciar esa temeridad, sino que caben apreciar dudas de hecho. Entrando también en juego la corriente jurisprudencial según la cual en el ámbito de derecho de familia de hecho se aplica como principio general el criterio subjetivo o el de la temeridad o que atiende a la facultad discrecional del Juzgador que le permite el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho, procede no hacer expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia, revocando en este sentido la sentencia apelada.



QUINTO.- Dado el sentido de la presente resolución, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 397 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tampoco procede hacer expresa imposición de las cosas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Pedro Pujol Egea, en nombre y representación de Don Pedro Enrique , contra la sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena , en los autos de Modificación de Medidas número 811/2015, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución únicamente en el sentido de no hacer expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de dicha sentencia que no se opongan al presente; y ello, asimismo, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER nº 3196/0000/06/246/16; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.