Sentencia Civil Nº 154/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 712/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000712/2015
NIG: 3502642120140005742
Resolución:Sentencia 000154/2016
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000824/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Telde
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Violeta Monica Evelia Gil Moreno Hilda Doreste Castellano
Apelante Aureliano Maria Del Carmen Gomez Escudero Maria Sonia Ortega Jimenez
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS
SECCIÓN TERCERA
ROLLO: 712/15
PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas 712/15
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Telde
SENTENCIA. Nº
Iltmos Sres.
DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)
DOÑA ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Magistrada)
DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de marzo de 2016
VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a la
parte Actora dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2

de Telde, a instancia de D. Aureliano , representado en ésta instancia por la Procuradora Dña María Sonia
Ortega Jiménez, y dirigido por la Letrada Dña María del Carmen Gómez Escudero contra Dña Violeta ,
representada por la Procuradora Dña Gilda Doreste Castellano y dirigida por la Letrada Dña Mónica Evelia
Gil Moreno.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Telde, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Desestimo la demanda formulada por Aureliano , y representado por el Procurador JOSÉ MANUEL SUÁREZ LORENZO frente a Violeta representada por el Procurador HILDA DORESTE CASTELLANO, siendo parte interviniente el representante del Ministerio Fiscal, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en este juicio contra ella, con expresa condena en costas a la parte actora.' Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 27/03/2.015 , se recurrió en apelación por la representación de D. Aureliano , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 26/02/2.016.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Impugna la actora la sentencia de instancia por cuanto la misma desestimó su pretensión de que se modificaran los pronunciamientos contenidos en sentencia, de fecha 22 de mayo de 2.007 , dictada en juicio sobre Guarda Custodia y Alimentos, referidos a la cuantía de los alimentos, que dicha sentencia le condenaba a pagar, así como al régimen de visitas establecido, ambas medidas dictadas sobre el menor nacido el NUM000 /2.007. Pide la apelante en su recurso que la cuantía de los alimentos se reduzcan de los 150 ? fijados en sentencia a 60 ? y que el régimen de visitas acorado se modifique, no solo en cuanto a que los días establecidos se aumenten (en las visitas intersemanales que en vez de entregar al menor el miércoles a las 19.00 horas, lo entregue en el colegio al día siguiente; en los fines de semana que la entrega en vez de producirse el domingo se haga el lunes reintegrándolo en el colegio; en vacaciones que en vez de tener a menor un mes seguido se fijen cuatro períodos quincenales; que los días 25 de diciembre y 6 de enero, el progenitor que no los tenga pueda estar con él desde las 14:00 horas hasta las 20:horas) sino también la forma de entrega y recogidas del menor, así como que se suprima el acuerdo recogido en el apartado J del convenio y que consistía en que el menor pueda estar presente y compartir con su hermana los días importantes para ésta (próxima comunión, cumpleaños.) desde las 9:00 horas hasta las 18:00 horas con independencia de a quien le toque estar con el menor, y que el progenitor que no esté en compañía del menor pueda comunicarse con éste por cualquier medio telemático o por correo en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor, sin interferir en sus horarios de comida, estudio o descanso.

Segundo. Alega el apelante que la Juzgadora de instancia incurrió en error al apreciar la prueba practicada pues de la misma resulta que si bien cuando se estableció la pensión alimenticia se encontraba en el paro y percibía una prestación por desempleo en la actualidad no percibe ingreso alguno como lo acredita con la documental nº 6 consistente en el certificado expedido por la Oficina de Empleo, y que si bien declaró en el acto de la vista que realizaba trabajos esporádicos ello no puede dar lugar a desestimar la demanda, pues declaró que percibía entre 5 y 10 ? diarios , pero ello solo ocurrió una vez, después de interponer la demanda y con anterioridad a la celebración de la vista, la cual no se ha repetido dedo que, como resulta dentro de toda lógica, el escaso ingreso percibido no permite al recurrente hacer frente, con ello, abonar la pensión, sirviéndole exclusivamente para poder sufragar su sustento habida cuenta que se encontraba fuera de la isla. Añada además que no es motivo suficiente para desestimar su pretensión el hecho de que resida con sus padres, carezca de ingresos y no haya dejado de pagar la pensión de alimentos, aparte de que la pensión que se propone para el menor, 60 ? mensuales, es acorde para satisfacer las necesidades del menor y que la fijación de una suma mayor sería un ilícito civil/o penal ante la imposibilidad de poder sufragar y hacer frente a una suma superior a la propuesta.

Segundo. El motivo se desestima pues, y en cuanto a la determinación de las necesidades del menor, olvida la parte que éstas ya se determinaron, en cuanto a su cuantía, e la sentencia que se trata de modificar y que únicamente puede ser modificada por la alteración sustancial de las circunstancias tenidas presentes cuando se fijó (que debemos subrayar que lo fue por acuerdo de las partes) sin que se haya alegado en la demanda que las necesidades del menor hayan disminuido y respecto a las del alimentante si bien éste vuelve a insistir en ésta alzada que sus ingresos han disminuido hasta el extremo de no obtener ingresos ni por trabajos ni por ayudas públicas, lo cierto es que tales afirmaciones se contradicen con la realidad por él expresada en el acto de la vista en la que declaró que no come de sus padres sino de lo que cobra y que (a pregustas de su Letrada) no ha dejado de pagar alimentos, declaraciones éstas que difícilmente, como pone de manifiesto la sentencia de instancia, se pueden corresponder con la declaración de la ausencia absoluta de ingresos o de que los que esporádicamente obtiene únicamente le permiten atender a sus necesidades.

Ciertamente, y según consta en la sentencia cuando se estableció la pensión alimenticia el apelante estaba en situación de desempleo y cobraba una prestación, y también es cierto, por la documental nº 6 aportada, que ahora el apelante no cobra dicha prestación ni subsidio por desempleo, pero ello no supone, por si solo que su situación económica haya variado de manera sustancial, es más se ignora si en la actualidad percibe más ingresos que los que percibía cuando se dictó la sentencia pues, ignoramos, a cuanto ascendía su prestación por desempleo pero si sabemos, por haberlo reconocido así el apelante ( art. 316.1 LEC ) que percibe ingresos, que no provienen de ayudas públicas, y que estos ingresos le permiten satisfacer sus necesidades así como afrontar la pensión en su día acordada.

Tercero. Igual suerte desestimatoria debe seguir la segunda petición de que se modifique el régimen de visitas acordado en sentencia de 22/5/2.007 , pues la circunstancia de que ahora, al estar en el paro, puede disponer de más tiempo para estar con su hijo, motivo alegado como fundamento de su pretensión, no puede justificar la modificación pretendida pues como señala la sentencia de instancia tal circunstancia ya se daba en el apelante al dictarse la sentencia que fijó el régimen de visitas, régimen, que conviene recordar, fue acordado de común acuerdo y aprobad por estimarse beneficioso para el menor, y, aun cuando en el momento de pactar los padres dicho régimen el apelante estuviera trabajando no se entiende, pues no se razona, porque el trabajo le impedía no estar con el menor las noches de los domingos y miércoles y no le permitía que en las vacaciones de verano pudiera disfrutar de la compañía del menor quincenalmente, así como comunicarse con éste cuando no lo tuviera en su compañía o impedir a recogerlo a la casa de la madre cundo fuera a cumplir el régimen de visitas establecido o que el menor no pueda compartir, con su hermana (de padre diferente) determinados días. Señala en su recurso que el cambio del régimen de visitas solicitado beneficia al menor por cuanto: cumplirá 8 años en el próximo mes de junio; es la voluntad del menor la que ha motivado su modificación; fortalece los vínculos familiares; y existe buena relación paterno-filial. Circunstancias éstas, el cumplimiento de los 8 años, fortalecimiento de los vínculos familiares y existencia de la buena relación paterno- filial que tuvieron que tenerse encuenta al fijarse el régimen de visitas en la sentencia de y con respecto al deseo del menor, tal hecho, si bien y en base a lo dispuesto en el artículo 752 LEC puede ser alegado en ésta alzada, no podemos tenerlo en consideración al estar huérfano de toda prueba.

Cuarto. La desestimación del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Aureliano contra la sentencia de 27/03/2.015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Telde , la cual se confirma con imposición de costas en la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico